Makaleler

ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNDE MUVAZAA SORUNU

19.02.2018

ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNDE MUVAZAA SORUNU

 

Nazif KARATAŞ

Avukat

 

ÖZET

İşverenlerin işyeri organizasyonu içerisinde mal veya hizmet üretiminin gereği olarak veya mal ve hizmet üretimine bağlı olarak yürütülmesine ihtiyaç duyulan bütün işleri, kendi organizasyonları içerisinde bizzat yerine getirmeleri, hem organizasyonel olarak hem de ekonomik açıdan sorunların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu sorunları aşabilmek için asıl işine odaklanan işverenler, yardımcı işleri “alt işverenlik” ilişkisi kurduğu farklı bir işverenden almayı tercih etmektedirler. Aynı zamanda asıl iş birbirinden farklı uzmanlık gerektiren bölümlerden oluşabilmektedir. Bu durumda uzmanlık gerektiren her alana ayrı ayrı teknolojik yatırımlar yapmak işverenler açısından sürdürülebilir olmayabilir. Bu durumda da işverenlerin asıl işin farklı bir uzmanlık gerektiren bir kısmını yine alt işverenlik ilişkisi ile farklı bir işverene vermeyi tercih ettiği görülmektedir.

Mevzuat işverenlere bu imkânı tanırken işçinin haklarını korumayı da ihmal etmemiştir. Bu bağlamda mevzuat ile alt işverenlik ilişkisinin nasıl kurulacağı, hangi işlerin alt işverene verilebileceği, bu ilişkide işçiye zarar verilmemesi için gerekli şartların neler olduğu, böyle bir ilişkinin hangi şartlarda muvazaa olarak nitelendirilebileceği ve muvazaanın tespiti halinde ne tür yaptırımların uygulanacağı ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla alt işverenlik ilişkisinin sağlıklı olarak kurulamamış olması veya uygulamada hata yapılmış olmasının yansıması işverenler yönünden ağır olabilmektedir.

Anahtar Kelimeler: Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi, Alt İşverenlik, Alt İşverenlik Sözleşmesi, Yardımcı İş, Uzmanlık Gerektiren İş, Muvazaa.

 

GİRİŞ

Asıl işveren - alt işveren ilişkisi, işletmelerde yardımcı işlerin veya asıl işlerde uzmanlık gerektiren işlerin görülmesinde ortaya çıkmaktadır. Mevzuat olarak asıl işveren – alt işveren ilişkisi, hem 4857 sayılı İş Kanunu (“İK”) hem de 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (“SSGSSK”)’nda düzenlenmektedir. Konunun detayı ise Alt İşveren Yönetmeliği (“Yönetmelik”)’nde yer almaktadır.

İşyerindeki bazı işlerin farklı bir işverene yaptırılması olarak da ifade edebileceğimiz asıl işveren – alt işveren ilişkisi İK m.2/6’da, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” şeklinde tanımlanmaktadır.

Böyle bir ilişkide asıl işveren yardımcı işleri veya uzmanlık gerektiren işleri alt işverene vermenin yanı sıra asıl işte kendisi de işçi çalıştırmalıdır. Asıl işverenin işçi çalıştırmaması halinde mevcut ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olduğundan bahsedilemeyecektir.

 

I. ALT İŞVERENLİK İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR

Asıl İşveren – alt işveren ilişkisi kurabilmek için taraflar arasında yazılı bir “alt işverenlik sözleşmesi” bulunmalıdır. Alt işverenlik sözleşmesinde özellikle;

  • İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,
  • Alt işverene verilen işin ne olduğu,
  • Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise, verilen işin işletmenin ve işin gereği ile

teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

  • Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği

belirtilmelidir.

Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları ve bunun gibi uzmanlığı belgeleyecek veya uzmanlığın varlığını gösterecek unsurlar sözleşmeye eklenmelidir.

Asıl işveren - alt işveren ilişkisi kapsamında aşağıdaki hususların mevcut olması özellikle önem arz etmektedir;

  • Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
  • Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
  • Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
  • Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, alt işverene ancak yardımcı işler veya asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir bölümü verilebilir. Bu konuda özellikle alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş kapsamında olabilmesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığının tespiti ayrıca önem arz etmektedir.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla hangi işlerin alt işverene verilebilecek nitelikte uzmanlık gerektiren bir iş olduğu her işyeri özelinde ayrıca değerlendirilmelidir.

Alt işverene bir işin verilebilmesi için öncelikle işverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapıyor olması ve işletmenin uzmanlık alanının tespiti esastır. Sonrasında asıl iş bölünerek alt işverene verilebilir. Asıl işin bölünerek bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için ilgili bölüm için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

 

  • İşletmenin ve işin gereği bölümün ayrılması,
  • Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi. 

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında ise asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi mümkün değildir.

 

II. ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNDE SORUMLULUK VE MUVAZAA

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İK’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumluluğu söz konusudur.

Alt işveren ilişkisinin sözleşmesel ve uygulama yönünden mevzuatta öngörülen şartları karşılayıp karşılamadığının kontrolü iş müfettişlerince yapılmaktadır. İş müfettişleri bu bağlamda özellikle muvazaa olup olmadığı konusunu ayrıntılı olarak incelemektedirler.

İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporlarına karşı zamanında itiraz edilmelidir. Süresi içerisinde yetkili makamlar nezdinde itiraz edilmemesi veya yetkili makamlarca muvazaanın tespiti halinde, SGK nezdindeki tescil işlemi iptal edilmekte ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak muvazaalı olduğu tespit edilen işçiler asıl işverenin siciline kaydedilmektedirler.

Denetim elamanlarınca yapılacak incelemelerde muvazaanın olup olmadığının tespitinde özellikle aşağıdaki hususlar incelenmektedir:

  • Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
  • Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
  • Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
  • Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
  • İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
  • Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
  • Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukuku’nun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
  • Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı.

 

Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumlu olması ve olası bir muvazaanın tespiti halinde alt işverene ait işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması, muvazaanın tespiti sonrasında somut durumun özelliğine göre asıl işverene ek maliyetler ve yükümlülükler getirmektedir.

 

SONUÇ

Çalışma hayatının gereksinimlerini karşılamak için mevzuatta yer verilen alt işverenlik ilişkisi asıl işverenler için önemli kolaylıklar sağlamakla birlikte, ilişkinin doğru kurgulanması, sözleşmenin asgari şartları içermesi, yardımcı iş veya uzmanlık gerektiren işin neler olduğunun her işyeri bazında somut olarak ayrı ayrı belirlenmesi hususlarına kurulacak olan bir alt işverenlik ilişkisinde özellikle dikkat edilmelidir. Aynı zamanda mevcut ilişki sözleşmesel olarak bütün şartları taşısa bile işin sürdürülmesindeki şartların oluşturulmasında asıl işveren ve alt işverenin yapacağı işlerle birlikte iş ve işçilerin yönetiminin de birbirinden ayrıştırılacak şekilde fiili uygulama oluşturulması gerekmektedir. Yukarıda anlatılan hususlara dikkat edilmemesi halinde gerek kurguda gerekse uygulamada oluşacak sorunların muvazaayı da beraberinde getirmesi kaçınılmaz olacaktır.