KONU: Damga vergisi kesintisinin yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle açılan davada uyuşmazlığın çözümünde etkili iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği iddiasına ilişkindir.
I. OLAY ÖZETİ:
Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü (KGM) tarafından "Amasya Çevre Yolu Km:345+600-345+922,61: G/0+000i-11+300 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı Yapım İşi" için ihale açılmıştır. Pazarlık usulüyle gerçekleştirilip ilanı yapılmayan ve idari şartnameye göre yabancı istekliye de açık olan ihale için yedi yerli firmaya doküman alma ve teklif verme amacıyla davet mektubu gönderilmiştir. Söz konusu ihaleye dört yerli firma teklif vermek suretiyle katılmıştır. Başvurucu Şirketlerden oluşan iş ortaklığı ihaleye teklif sunmuş ve 01.06.2016 tarihinde yapılan ihale, başvurucu Şirketlerden müteşekkil iş ortaklığının üzerinde kalmıştır.
Başvurucular, Ekonomi Bakanlığı’na müracaat ederek ihalenin mevzuatta belirtilen kriterleri taşıması nedeniyle uluslararası ihale olduğu ve yerli/yabancı katılımcılara açık olduğundan bahisle "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" verilmesini talep etmiştir. Ekonomi Bakanlığı pazarlık usulü gerçekleşen ihaleye yabancı kişilerin davet edilmediğinden bahisle ihalenin uluslararası ihale olmadığı gerekçesiyle 27.06.2016 tarihli işlem ile talebi reddetmiştir. Bu işleme karşı başvurucuların açtığı dava, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 07.06.2017 tarihli kararında,“…yerli ve yabancı isteklilerin teklif verebilmesi olanağının sağlanmadığı bir ihalenin döviz kazandırıcı bir hizmet ve faaliyet olarak nitelendirilemeyeceği gibi uluslararası ihale olarak da değerlendirilemeyeceği ve istisna belgesinin verilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı…” gerekçesiyle reddedilmiş ve işbu karara karşı yapılan istinaf talebinin de reddi sonrası dava kesinleşmiştir.
Başvuruculara ihale kararı uyarınca verilen beyannameye istinaden damga vergileri tahakkuk ettirilmiştir. Başvurucular ihtirazi kayıtla ödedikleri damga vergisinin yasal faiziyle birlikte taraflarına iadesi talebiyle Samsun Vergi Mahkemesi nezdinde dava açmışlardır. Başvurucular, üstlenilen ihalenin uluslararası ihale niteliğinde olması ve cari yıl yatırım programında yer alması nedeniyle damga vergisi muafiyeti açısından genel şartların sağlandığını, yabancı firmalara açık bir ihaleyi yerli bir firmanın kazanmasının veya ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından anılan ihaleye yabancı firmaların davet edilmemiş olmasının ihaleyi uluslararası ihale olmaktan çıkarmadığını belirterek damga vergisi kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Samsun Vergi Mahkemesi, davaları "... Bu durumda, uyuşmazlık konusu damga vergisinin dayanağını oluşturan 'Amasya Çevre Yolu Km:345+600-345+922,61: G/0+000i-11+300 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı Yapım İşi'nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alması ve söz konusu işe ilişkin olarak hazırlanan ihale şartnamesinde, ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğunun belirtilmesi karşısında; anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girdiği, bu nedenle de, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu açıktır. Dolayısıyla, söz konusu işe ilişkin ihale kararı için damga vergisi tahakkuk ettirilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır ve davacı tarafından ödenen damga vergisinin davacıya iadesi gerekmektedir." gerekçesiyle kabul etmiştir.
Bu kararlara karşı Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından başvurulan istinaf kanun yolunda Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi, "... 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre gerçekleştirilerek ilana çıkılmayan, sadece yerli firmalara davet mektubu gönderilmesi üzerine 4 yerli firmanın teklif verdiği ihalenin, cari yıl yatırım programında yer almakla birlikte, herhangi bir yabancı firmanın katılmasının fiilen mümkün olmaması sebebiyle uluslararası ihale olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, idari şartnamede yabancı isteklilere açık olduğuna yönelik ibarenin de bu gerçeği değiştirmeyeceği anlaşıldığından, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında kabul edilebilmesi için yeterli kriterleri taşımayan ihale sebebiyle tahakkuk ettirilen ve davacılar tarafından ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yönde verilen Mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir." gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararlarını kaldırarak istinaf taleplerini kabul etmiş ve davaların reddine karar vermiştir.
Başvurucular Bölge İdare Mahkemesi kararlarına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuş; Danıştay Dokuzuncu Dairesi temyiz istemlerini kesin olarak reddetmiş ve kararları onamıştır.
Başvuruculara ayrıca ihale sözleşmesine istinaden yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden damga vergisi kesintileri yapılmıştır. Başvurucular, damga vergisinin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte taraflarına iadesi talebiyle her bir kesintinin ardından yine aynı iddialarla Vergi Mahkemesinde davalar açmıştır. İlk derece mahkemesi incelediği uyuşmazlıklarda bu kez istinaf mahkemesinin yukarıda geçen gerekçesi doğrultusunda hüküm kurarak davaların reddine karar vermiş ve başvurucular, temyiz başvurularının da reddi sonrası bireysel başvurular yapmış ve başvurular bu dosyada birleştirilmiştir.
II. ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararıyla 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi ile 492 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresini Anayasa'nın 13., 48. ve 73. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.
Anılan kararda; iptali istenen kurallara göre bir ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olmasının bu ihalenin uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yeterli olmadığı, ayrıca yabancı firmalarca da teklif verilmesi gerektiğine işaret edilerek bu çerçevede ihaleye yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine göre ihalenin uluslararası ihale niteliğinin değişeceğinin altı çizilmiştir. Kararda, teklif sunma aşamasında ihaleye uluslararası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dâhil edilip edilmemesi hususunda katılımcılar açısından öngörülemez ve belirsiz bir durumun ortaya çıktığı vurgulanmış; bu durumun ise ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kâğıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ilişkin istisnadan yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açtığı ifade edilmiştir.
III. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN DEĞERLENDİRMESİ
Başvurucular; ihale şartnamesinde ihalenin yabancı isteklilere açık olduğunun belirtildiğini, üstlenilen ihalenin uluslararası ihale niteliğinde olması ve cari yıl yatırım programında yer alması nedeniyle damga vergisi muafiyeti açısından genel şartların sağlandığını, yabancı firmalara açık bir ihaleyi yerli bir firmanın kazanmasının veya ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından anılan ihaleye yabancı firmaların davet edilmemiş olmasının uluslararası ihale olma özelliğiyle bir ilgisinin olmadığını savunmuştur.
Başvurucular yabancıların teklif vermesi koşulunu getiren yasal düzenlemenin ihaleden sonra yapıldığını, dolayısıyla geçmişe yürütülerek kendi ihalesinde uygulanamayacağını ileri sürmüş ve bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğine dikkat çekmiştir.
Başvurucular son olarak 2008/6 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ çerçevesinde döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, kesilen damga vergisinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş; belirlilik koşulu sağlamayan müdahalenin adil yargılanma hakkını ihlâl ettiği iddiasında bulunmuşlardır.
AYM yaptığı değerlendirmede başvurucuların iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı yönünden incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yüksek Mahkeme kararında Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğunun belirtildiğini ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmediğini bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesindee "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiğini ve bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğundan bahisle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
AYM, Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklendiğini ve gerekçeli karar hakkının kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçladığını belirtmiştir. Ayrıca bu hakkın, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmelerini ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olduğunu da kararında vurgulamıştır.
Yapılan değerlendirmede, derece mahkemelerinin, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamasına karşılık davanın esas sorunlarını incelemiş olduklarının gerekçeli karardan anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca kanun yolu incelemesi yapan mercinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtmasının yeterli olacağı ve burada önemli olan hususun temyiz merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesinin olduğu kararda belirtilmiştir.
Yüksek Mahkeme kararında, Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararına atıfta bulunarak; ilk derece ve istinaf mahkemesinin gerekçeli kararında sadece yerli firmalara davet mektubu gönderilmesi üzerine dört yerli firmanın teklif verdiği ihalenin -cari yıl yatırım programında yer almakla birlikte- herhangi bir yabancı firmanın katılmasının fiilen mümkün olmaması sebebiyle uluslararası ihale olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığının, idari şartnamede yabancı isteklilere açık olduğuna yönelik ibarenin de bu gerçeği değiştirmeyeceğini belirttiğine değinmiş; bu yorumun vergi mahkemesinin ihale ilanından sonraki gelişmeleri dikkate alarak değerlendirme yaptığı, bir başka deyişle ilk derece mahkemesinin davetiye gönderilen kişileri esas alarak değerlendirme yaptığı sonucuna ulaşmıştır. Fakat Anayasa Mahkeme’sinin 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararında özellikle ihale sırasında oluşan belirsizliğe dikkat çekildiği ve somut olayda ihale şartnamesinde ihalenin uluslararası ihale olduğu belirtildiği, davet usulü uygulanan ihalede yabancı firmalara davet yapılıp yapılmadığı teklif sunma sırasında mevzuat gereği bilinemediğinden şartnamedeki bu hususu dikkate alarak ihaleye teklif veren bir istekli için söz konusu durumun belirsizlik oluşturduğunun vurgulandığı belirtilmiştir.
Bu bağlamda mahkeme ve istinaf kararlarının gerekçesi dikkate alındığında başvurucuların açtığı davada uyuşmazlığın sonucuna etkili, ayrı ve açık yanıt gerektiren iddialara rağmen bu hususun tartışılmaması ve bir değerlendirme yapılmamasının yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlâl eder nitelikte olduğu ve başvurucu tarafından ileri sürülen esaslı iddiaların temyiz merciince de karşılanmadığı sonucuna ulaşmıştır.
IV. SONUÇ
Açıklanan gerekçelerle;
A. Gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLÂL EDİLDİĞİNE, 13.04.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
İlgili Karar’ın tamamına buradan ulaşabilirsiniz:
NAZALI VERGI & HUKUK