ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 24.12.2020 TARİH VE E.2020/15, K.2020/78 SAYILI KARARI

28.04.2021

 

KONU: 01.07.1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 15.07.2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle değiştirilen ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin; 02.07.1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 6728 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle değiştirilen ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. OLAY

Vergi, resim ve harç istisnası belgesi verilmesine ilişkin başvurunun reddinin ve bu işlemin dayanağını teşkil eden düzenleyici işlemlerin iptalleri talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

 

II. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrası:

“4. Bu maddenin uygulamasında;

Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi,

Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesi: Döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlediği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi,

ifade eder.

Bu maddede geçen tam ve dar mükellefiyetin kapsamı Gelir Vergisi Kanunu’na ve Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre tayin ve tespit edilir.”

492 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrası:

“4. Bu maddenin uygulamasında;

Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi,

Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesi: Döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlediği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi,

ifade eder.

Bu maddede geçen tam ve dar mükellefiyetin kapsamı Gelir Vergisi Kanunu’na ve Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre tayin ve tespit edilir.”

 

III. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN DEĞERLENDİRMESİ

Söz konusu kanun hükümlerinin iptaline ilişkin başvuru dilekçesinde; kamu yatırımlarına ilişkin uluslararası ihaleyi kazanan ana yüklenici firmaların faaliyetlerinin itiraz konusu kurallarla döviz kazandırıcı faaliyet sayıldığı, döviz kazandırıcı faaliyetlerin de damga vergisi ve harçlardan istisna tutulduğu, bir ihalenin uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yerli ve yabancı katılımcılara açık olmasının yanı sıra yabancı firmalarca teklif verilmesi şartının da arandığı, ancak ihale sürecinde yabancı katılımcıların teklif verip vermediğinin diğer katılımcılar tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye teklif veren bir katılımcının ihaleyi kazanması durumunda karşılaşacağı vergi yükünü öngörememesine yol açtığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ve verginin yasallığı ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2. ve 72. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

i. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

• Anayasa’nın 48. maddesi ile çalışma ve sözleşme özgürlüğünün güvence altına alındığı,
• İtiraz konusu ibarelerin yer aldığı kurallarda uluslararası nitelikteki kamu ihaleleri yönünden ihalelere katılımı ve sözleşme şartlarını etkileyen önemli bir unsur olan vergi ve harç istisnasının şartı düzenlenmekte olup bu nedenle bu kuralların sözleşme özgürlüğünü sınırladığı,
• Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerektiği,
• Verginin kanuniliği ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 73. maddesi uyarınca vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılması gerektiği,
• Vergilemede belirlilik ilkesi uyarınca vergi yükümlülüğünün hem kişiler hem de idare yönünden belirli ve kesin olması ve kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerektiği,
• İptal başvurusuna konu kurallara göre bir ihalenin uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması ve yabancı firmalarca teklif verilmesi gerektiği, dolayısıyla bu ihaleye yabancı firmaların katılmış ve bu firmalar tarafından teklif verilmiş olması gerektiği,
• İhale usulünce, ihale şartnamesinde belirtilen yeterlik şartlarını taşıyan ve ihaleye teklif veren isteklilerin, idareye tekliflerini sunma aşamasında ihaleye teklif sunan diğer katılımcıların kimler olduğunu ve yabancı firmalarca teklif verilip verilmediğini dolayısıyla ihalenin uluslararası ihale kapsamında kabul edilip edilmeyeceğini bilemeyeceğini,
• Bu durumda ihale uhdesinde kalan katılımcının, ihale süreci tamamlana kadar ihaleden kaynaklanan damga vergisi ve harç istisnasından yararlanıp yararlanamayacağını öngöremeyeceği,
• İhale uhdesinde kalan katılımcı nezdinde oluşan bu öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya mekanizmanın bulunmadığı,
• Bu itibarla, iptale konu kuralların hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği,
• Açıklanan nedenlerle kuralların, Anayasa’nın 13., 48. ve 73. maddelerine aykırı olup iptalleri gerektiği,

tespit edilmiştir.

 

ii. Yürürlüğün Durdurulması Talebi

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan inceleme neticesinde, iptal başvurusuna konu kanun hükümlerine yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

 

SONUÇ

Somut olayda Anayasa Mahkemesi tarafından, iptal başvurusuna konu 01.07.1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 15.07.2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle değiştirilen ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin; 02.07.1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 6728 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle değiştirilen ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin, Anayasa’nın 13., 48. ve 73. maddelerine aykırılığı kapsamında inceleme gerçekleştirilmiş ve söz konusu kuralların Anayasa’nın 13., 48. ve 73. maddelerine aykırı olduğu yönünde hüküm tesis edilmiştir. İlaveten, kuralların Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. 48. ve 73. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

NAZALI VERGI & HUKUK info@nazali.com

Yukarıda yer verilen açıklamalarımız, hukuki görüş ve tavsiye niteliğinde olmayıp, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir; bu sebeple belirtilen konularda bir aksiyon almadan önce, bir uzmana danışmanızı tavsiye ederiz. NAZALI’ya işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz