KONU: Vergiyi doğuran işlemin vergi istisnası kapsamında olduğunu tevsik eden belgenin iptali nedeniyle mülkiyet hakkının ihlâl edildiği iddiasına ilişkin olarak yapılan başvuru hakkındadır.
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (“DSİ”) tarafından yabancı istekliye de açık olarak açılan ihaleye, Başvurucu Şirketlerden oluşan iş ortaklığı tarafından teklif sunulmuş olup; yabancı bir şirket olan H.Ö.-Ü. Construction Company İş Ortaklığı tarafından da teklif verilen ve 28/02/2018 tarihinde yapılan işbu ihale, Başvurucu Şirketlerden oluşan müteşekkil iş ortaklığı üzerinde kalmıştır.
18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a-1) bendi uyarınca vergi, resim ve harç istisna belgesi (istisna belgesi) verilmesi Başvurucular tarafından Ekonomi Bakanlığı’na müracaat edilmek suretiyle talep edilmiş ve 21/05/2018 tarihinde ilgili belge Başvuruculara verilmiştir. Akabinde 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ("DVK") Ek 2. maddesi ve 492 sayılı Harçlar Kanunu Ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca Başvurucular üzerinde kalan ihale, damga vergisinden ve harçtan müstesna hâle gelmiştir.
22/05/2018 tarihli, DSİ tarafından Ekonomi Bakanlığı’na gönderilen yazıda, yabancı firma olan H.Ö.-Ü. Construction Company İş Ortaklığı’nın teklifinin belge eksikliği sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiş ve 21/05/2018 tarihli istisna belgesi Ekonomi Bakanlığı’nca iptal edilmiş; iptal işlemi 30/05/2018 tarihli yazı ile Başvuruculara bildirilmiştir. İşbu iptal üzerine Başvurucular adına 424.447,77 TL damga vergisi, 254.757,61 TL harç ile bunların yüzde ellisi oranında vergi ziyaı cezası tarh edilmiştir.
Başvurucular tarafından, istisna belgesinin geri alınmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilerek işbu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. Dosyanın incelemesini gerçekleştiren ilk derece mahkemesi, ihaleye katılan tek yabancı istekli olan H.Ö.-Ü Construction Company İş Ortaklığı’nın teklifinin ihalede hiç değerlendirmeye alınmadığı, oysa DVK’nın Ek 1. maddesi’nin amacının döviz kazandırıcı faaliyet olduğu ve bir ihalenin uluslararası ihale olarak tanımlanabilmesi için yabancı firmanın ihaleye katılma yeterliliğini haiz, geçerli ve değerlendirmeye alınabilecek nitelikte bir teklif sunması gerektiği düzenlendiğinden başvuruculara verilen istisna belgesinin geri alınmasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddi yönünde hüküm tesis etmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı Başvurucular tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve Bölge İdare Mahkemesi tarafından 10/10/2019 tarihinde istinaf istemi kesin olarak reddedilmiştir. Bunun üzerine Başvurucular mülkiyet haklarının ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır.
Mahkemece, istisna belgesinin geri alınması sebebiyle Başvurucular üzerinde kalan ihale dolayısıyla damga vergisi ve harç yükümlüsü oldukları, vergisel yükümlülüklerin mal varlığında azalmaya yol açtığı konusunda tereddüt olmadığı; mal varlığı azalmasının vergi ve benzeri yükümlülükler çerçevesinde gerçekleşmesi sebebiyle müdahalenin “devletin mülklerin kullanımını düzenleme veya mülkiyetin kamu yararına kullanımını kontrol yetkisi” kapsamında incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Mahkeme tarafından Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri birlikte değerlendirilerek mülkiyet hakkına yapılacak olan müdahalenin Anayasa’ya uygun olması için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde yapılması gerektiği tespit edilmiş ancak kanunilik ilkesinin bu ölçütler arasında öncelikli olduğu belirtilerek bu şartı sağlamayan bir müdahale söz konusu olduğunda diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlâl niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiş, ilgili müdahale kanunilik bakımından değerlendirilmiştir.
Mahkemece öncelikle müdahalenin kanuna dayanması için şekli manada bir kanunun varlığı aranmış, ayrıca bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği kadar hukuki belirliliğin de var olması gerektiği ifade edilmiş ve müdahaleye ilişkin olarak kesin, ulaşılabilir ve öngörülebilir kuralların bulunması gerektiği belirtilmiştir.
DVK Ek 2. maddesi ve Harçlar Kanunu Ek Madde 1/4 uyarınca damga vergisinden ve harçtan müstesna olunmasını sağlayan istisna belgesinin şartlarından biri de ihaleye yabancı bir firmanın katılmış olmasıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2020 tarih ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararı uyarınca yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartı hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle yukarıda belirtilen kanun maddelerinden “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen” ibaresi çıkartılmıştır. Kararda, bir ihalenin uluslararası nitelikte olması için yalnızca yerli ve yabancı katılımcılara açık olmasının yeterli olmadığı, yabancı firmalar tarafından teklif verilip verilmemesine göre ihalenin niteliğinin değişeceği ifade edilmiştir. Bu durumda da damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dâhil edilip edilmemesi bakımından öngörülemez ve belirsiz bir durumun ortaya çıktığı belirtilerek ihale kendisine kalan katılımcının istisnadan yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda belirsizliğin mevcut olduğu ve bu konuda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya mekanizmanın bulunmadığı da vurgulanmıştır.
Anılan kararda “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen” ibarelerinin iptal edilmiş olması ve yapılmış olan tespitler neticesinde mekanizmanın öngörülebilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeple, işbu başvuru bakımından müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı tespit edilmiştir. Son olarak müdahalenin öngörülebilirlik kriteri sağlayan bir kanuna dayanmadığı gerekçesiyle ayrıca müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığının veya ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesine mahkemece gerek duyulmamıştır.
Mahkemece, söz konusu müdahalenin öngörülebilirlik kriteri sağlayan bir kanuna dayanmadığı gerekçesiyle mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine oybirliği ile karar verilmiştir.
İlgili Karar’ın tamamına buradan ulaşabilirsiniz:
https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/09/20220902-12.pdf
NAZALI VERGI & HUKUK