Cemre ŞEN
Avukat
ÖZET
Uluslararası sözleşmeler ve T.C. 1982 Anayasası ile koruma altına alınan kadın haklarının çalışma hayatında da izleri görülmektedir. Zira kadına yönelik ayrımcılık ve ekonomik şiddet, kadının çalışma özgürlüğüne halel getirmektedir. Türkiye Cumhuriyeti, uluslararası insan hakları metinlerine uyum göstermek adına çeşitli yasal düzenlemelere kavuşmuş ise de kadın çalışanların yeterli koruma mekanizmasına sahip olmadığı görülmektedir. Zira Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin kadın işçi lehine kararlarının yanı sıra, kadınların çalışma hayatındaki yerini pekiştirmekten uzak yargı kararları ve düzenlemeler de gündemdedir.
Bu çalışmamızda, kadın haklarının ve çalışma hayatında kadının yerinin tarihsel zeminine kısaca değinilecek, kadının iş hayatında uğraması muhtemel ayrımcılık türlerine somut örneklerle yer verilecek ve akabinde ayrımcılık tazminatının hukuki boyutu ve sonuçları ele alınacaktır.
Anahtar Kelimeler: Kadın İşçi, Kadın İşçilerin Korunması, Eşitlik, Ayrımcılık Yasağı, Toplumsal Cinsiyet, Ayrımcılık Tazminatı.
GİRİŞ
Birleşmiş Milletler (“BM”)’in üstlendiği rol ve en büyük başarılarından biri, Dünyada genel kabul gören bir insan hakları hukuku çatısı oluşturmasıdır. “Kadınının insan hakları” kavramı ilk defa BM belgeleri ile kullanım alanı bulmuştur. Kadına yönelik her türlü şiddet ve ayrımcılığın uluslararası belgelere geçiş süreci de BM belgelerinde kadına özel vurgu yapılmasından bağımsız değildir. BM Antlaşması’ndan sonra kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin Başlangıç Bölümü’nde kadın-erkek hak eşitliğine değinilmesi, devamında Bildirge’yle ilan olunan tüm hak ve özgürlüklerden cinsiyet de dâhil olmak üzere hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkes tarafından yararlanılacağına ilişkin getirilen düzenlemeler de bunun yansımasıdır.
1966 yılında BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen ve 1976 tarihinde yürürlüğe giren Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’de kadınlara yönelik cinsiyete dayalı ayrımcılık, kadınların ekonomik, toplumsal ve kültürel gelişiminin engellenmesi hususları ele alınmış, taraf devletlere çalışma hakkını da barındıran temel insan haklarından yararlanma noktasında kadın-erkek eşitliğinin gözetilmesi yükümlülüğü getirilmiştir. İlaveten, çalışma koşullarının düzenlendiği 7. maddede özellikle kadınlara, kendilerine sunulan çalışma koşullarının erkeklerin koşullarından daha aşağı seviyede olamayacağı ve eşit işe eşit ücret alacakları konusunda güvence sağlanması vurgulanmıştır.
Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Yok Edilmesi Sözleşmesi (The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) (“CEDAW”), 1979’da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş en mühim uluslararası antlaşmalardan biridir. CEDAW’a taraf olan devletlere kadınları koruma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük ile, kadınların, iş hayatında da ayrımcılığa maruz bırakılmaları önlenmek istenmiştir.
Kadınların istihdamı, iş dünyasında etkin rol oynamaları adına uluslararası düzlemdeki aksiyonlar hızla devam ederken, Türkiye’de de bir kurumsal yapıya ihtiyaç duyulmuş; ilk olarak 20 Nisan 1990 günlü Resmî Gazete ile yayımlanan 422 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (“KHK”) ile Başbakanlığa bağlı Kadının Statüsü ve Sorunları Başkanlığı (“Başkanlık”) kurulmuştur. 25 Ekim 1990 tarihli ve 3670 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu Başkanlık Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü (“KSSGM”) adıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlanmıştır. 24 Haziran 1991 tarihinde ise yine Başbakanlığa bağlı Kadın, Aile ve Sosyal Hizmetlerden Sorumlu Devlet Bakanlığı sorumluluğuna verilmiştir. Türkiye’deki kurumsallaşma ihtiyacı, beraberinde bir takım yasal düzenlemelerin getirilmesini ve özellikle uluslar üstü belgelere üstünlük tanınmasını gerektirmiştir. Gerçekten de T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasındaki şu ifadelerle uluslararası belgelere üstünlük tanınacağı düzenlenmiştir; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Genel olarak bilinen adıyla İstanbul Sözleşmesi, kadın işçilerin cinsiyetleri nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakılmalarını açıkça yasaklasa da her geçen gün, göz yumulamayacak somut örneklerle kadın istihdamının teşvik edilmek yerine engellenmeye çalışıldığı görülmektedir. Sabancı Üniversitesi bünyesindeki SU Gender Cinsiyet Eşitliği Programı (“CEP”), gerçekleştirdiği araştırmalar ile hamilelik nedeniyle işten çıkarmaların kadın işçilerin yaşadığı/yaşamakta olduğu yaygın problemlerden biri olduğuna vurgu yaparken, yasal analık izinlerinin kullandırılmamasına da dikkat çekmektedir.
Uluslararası Çalışma Örgütü (“ILO”)’nün 2015 yılında kabul edilen 111 No’lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “Ayırım” deyiminin; ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı ifade ettiği belirtilmiştir. Böylelikle, cinsiyet nedeniyle yapılacak farklı muamelelerin bu tanım kapsamında değerlendirilmesi ve yasal mekanizmalarla önlenmesi amaçlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. (…) İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz. İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” şeklinde ayrımcılık yasağını ve ayrımcılık tazminatını düzenlemiştir.
İşverenin eşit davranma borcunun anayasal dayanağı T.C. Anayasası’nın 10. maddesidir. Buna göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” Anayasa’nın 10. maddesiyle güdülen amaç, aynı durumda bulunan kimselerin yasalarca aynı işleme tabi tutulmasını sağlamak ve yasa karşısında dil, ırk, renk cinsiyet, din ve mezhep ile benzeri sebeplerle ayrımcılık uygulanmasını önlemektir. Dolayısıyla İş Kanunu’na da paralel bir düzenleme getirilmiştir. İlaveten, Anayasa’nın 50. maddesinde de “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü ile kadınların çalışma şartları bakımından özel olarak korunması benimsenmiştir.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında, iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet ayrımı yapılması ayrımcılık tazminatına hak kazandıran haller içine dâhil edilmemiştir. Kanun’un açık düzenlemesi dolayısıyla iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet ayrımcılığı ayrımcılık tazminatının kapsamına sokulamaz. Ancak bu davranışın Borçlar Hukuku anlamında haksız fiil teşkil ettiği, bu nedenle diğer şartların oluşması halinde, iş başvurusu ayrımcılık nedeniyle reddedilen kişinin, Borçlar Kanunu hükümlerine göre uğradığı zararın tazminini haksız fiil esasları çerçevesinde talep edebileceği de öğretide ifade edilmektedir.[1]
Doktrinde genel olarak ayrımcılık tazminatına ilişkin görüşler bu şekildeyken, yargı kararlarında kadın işçileri zora sokma ihtimali bulunan birtakım görüşlerin yer bulduğunu görmekteyiz. Bunlardan bahsetmek gerekir ise; Yargıtay’ın özellikle ayrımcılığın ispatı hususunda işçilere makul ölçüden daha ağır bir yük yüklediği, ayrımcılık tazminatının ancak işçinin ayrımcılığı ispatlaması halinde kazanılabileceğini gösteren kararları çoğunluktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2012/16332, K. 2014/19287 sayılı ve 12.06.2014 tarihli kararında şu ifadeler yer almakta olup; işbu karar, işçinin ispat yükümlülüğüne ilişkindir:
“Davacının hizmet akdinin hamileliği nedeniyle feshedildiği iddiasıyla dava açılmış ve mahkemece ayrımcılık tazminatına hükmedilmişse de dosyadaki bilgi, belge ve tanık anlatımlarından davacının iş akdinin hamilelik nedeniyle feshedildiğine ilişkin hiçbir delil bulunmadığı anlaşıldığından davacının bu talebinin reddi gerekirken gerekçesi dahi açıklanmadan kabulü hatalıdır.”
Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2012/32118, K. 2014/26002 sayılı ve 09.09.2014 tarihli kararında şu ifadeler yer almaktadır:
“(…) Davacı tanıklarından biri, hamileliğin 2. ayında davalı işveren yetkilisinin hamile olduğu için davacının çalıştırılmayacağı yönünde beyanda bulunduğunu açıklamış ancak diğer davacı tanığı bu yönde bir bilgisinin olmadığını ifade etmiştir. (…) davacı işçi feshin hamileliğe dayalı olduğunu kesin olarak kanıtlayamamıştır. Böyle olunca kötü niyet tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
Kararda Yargıtay’ın kesin ispatı araması eleştiri konusu yapılmıştır. Nitekim işçi açısından ispat yükümlülüğü son derece güçleştirilmiştir. Eleştiri konusu yapılan bir diğer husus ise, ayrımcılık tazminatının koşullarının zorlaştırılmasıdır. Şöyle ki Yargıtay, ayrımcılık tazminatının iş güvencesi tazminatları ile çakışmasını engellemek yönünde içtihat kurmuştur.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/36382, K. 2016/20288 sayılı ve 17.11.2016 tarihli kararında şu ifadelerle işe başlatmama tazminatına hükmedilmiş, ayrıca bir ayrımcılık tazminatına ise davacı lehine karar verilmemiştir.
“Hamilelik sebebiyle yapılan fesih işlemi, İş Kanunu'nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz bir fesih olup işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatında değerlendirilecektir. (…) hamileliği sebebiyle haksız bir şekilde işine son verildiğini iddia eden davacının amiri ile yaptığı görüşmede 5 haftalık gebeliği bulunduğunu bildirdiği, davacının savunmasının alınmasından önce hamilelik durumunun bilindiğinin davalı tanıklarınca da doğrulandığı, gerçekte işverence yapılan feshin davacının hamileliği sebebiyle yapıldığı ve kötü niyetli olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık brüt ücreti oranında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın fesih nedenine göre davacının 6 aylık brüt ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.”
İşbu karar her ne kadar işçi lehine gözükse de esasen fesih nedeni ayrımcılıktan kaynaklandığından işçinin ayrıca ayrımcılık tazminatına hak kazanması gerekirdi. Zira, doktrindeki yazarların da savunduğu üzere, İş Kanunu’nda ‘eşit davranma ilkesi’ne aykırı olarak hamilelik nedeniyle fesih, iş güvencesi kapsamındaki işyerlerinde aynı zamanda geçersiz fesih mahiyetinde olacağından, bu durumda sadece geçersiz feshin sonuçlarının uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Eş deyişle, iş güvencesi hükümleri ile ayrımcılık tazminatının bir arada bulunamayacağına dair bir yasal kısıtlama mevcut değildir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun, ‘sendika özgürlüğünün güvencesi’ başlıklı 25. maddesinde sendikal nedenle fesih halinde ödenecek tazminatın, işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında olacağı belirtildikten sonra İş Kanunu’nda tanımlanan ‘iş güvencesi tazminatı’nın ayrıca istenemeyeceği açık olarak vurgulanmıştır. Ayrımcılık tazminatı bakımından ise bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, açık düzenleme yer almamasına rağmen yerleşik kararlarında, işçinin işe başvurmasına rağmen alınmamasını yeni bir fesih saymaktadır. Dolayısıyla burada, ayrımcılık söz konusu olmayıp kanundan doğan sonucun gerçekleştiğini, bunun müeyyidesinin ise İş Kanunu’nun 21. maddesinde iş güvencesi tazminatı şeklinde düzenlendiğini; bu nedenle burada, ayrıca 5. maddedeki ayrım yasaklarının tartışılmasının da mümkün olmadığını belirtmektedir.[2]
Hal böyleyken, bir kadın işçinin işe alım esnasında veyahut iş şartları uygulanırken ya da iş ilişkisi sonlandırılırken ayrımcılığa uğradığını ispat etmesi hayli zordur. İşçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlansa da Yargıtay’ın sıkı uygulamaları karşısında ayrımcılık tazminatına hak kazanamayacaktır. Dolayısıyla ayrımcılık tazminatının kadın işçileri ayrımcılıktan korumakta yetersiz olduğunu görmekteyiz.
SONUÇ
Uluslararası belgelerden yola çıkılarak hazırlanan mevzuat ve belgelerle ayrımcılık önlenmek istenmişse de uygulamada buna tamamen uyulmadığı değerlendirilmektedir. Oysaki çalışma mevzuatıyla sağlanacak haklar kadınların karşılaştıkları sorunları ortadan kaldıracak ve işgücü piyasasının en önemli sorunlarından biri olan düşük kadın istihdamı oranlarına olumlu etki edecektir. Kadınların sahip olduğu haklar, çalışma hayatına katılım oranları, eğitim düzeyleri ve diğer unsurlar toplumların gelişmişlik seviyesinin bir göstergesidir. Dolayısıyla, başta işe alınırken fırsat eşitliği ve sonrasında muamele eşitliği sağlanmalı, çalışma ilişkilerinden kaynaklanan önemli sorunların ortadan kaldırılması hedeflenmelidir. Yargı kararlarının da getirilen eleştiriler karşısında, Devletin yükümlülükleri unutulmadan oluşturulması gerekmektedir.
|
NAZALI VERGI & HUKUK |