BORCA BATIKLIK VE YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU

Begüm SOLAK EKLER 27.02.2018

ÖZET

Dergimizin bir önceki sayısında sermaye kaybı (teknik iflas) durumunun veya ihtimalinin olup olmadığının değerlendirilmesi ve var ise bu durumun nasıl bertaraf edileceği konusuna değinilmiştir. Bu sayımızda ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK” veya “Kanun”)’nun  376. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan borca batıklık durumu ve maddenin tüm gereklerinin yerine getirilmemesi halinde yöneticileri ne gibi bir sorumluluğun bekleyebileceği üzerinde durulacaktır. 

Anahtar Kelimeler: Sermaye Kaybı, Şirket Zararı, Teknik İflas, Borca Batıklık, Yöneticilerin Sorumluluğu, Sermaye Artırımı-Azaltımı, Sermayenin Tamamlanması, Örtülü Sermaye.

 

GİRİŞ

TTK’nın yönetim kurulunun görev ve yetkileri arasında yer alan ve “Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu” başlığı altında “Çağrı ve bildirim yükümü” başlıklı 376. maddesi yöneticiler için oldukça önemli bir yükümlülük ve sorumluluk gerektirmektedir. Belirtmek isteriz ki; sadece anonim şirket yöneticileri değil, limited şirket müdürleri de TTK’nın 633. maddesinin yapmış olduğu atıf dolayısıyla bu konuda aynı yükümlülük altındadır. Bu maddedeki yükümlülüklere riayet edilmediği takdirde ise “Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu” başlığını taşıyan TTK’nın 553. maddesinin uygulanması kuvvetle muhtemeldir.

• Madde 376’nın Getirdikleri

Maddenin 3. fıkrasını incelemeye başlamadan önce hafızaların tazelenmesi açısından tüm madde metnini aşağıda siz okurlarla tekrar paylaşmayı uygun görüyoruz:

“(1)Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/16 md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.”

Aşağıda maddenin üçüncü fıkrasının önemli detaylarına yer verilecektir:

 

I. BORCA BATIK OLMA DURUMU

Borca batık olma, isminden de çıkarılabileceği üzere, şirketin borçlarının alacaklarından daha fazla olmasını, yani şirket borçlarının ödenemez durumda olma halini ifade etmektedir. Kanun metninde belirtilen şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretlerin ne olabileceğine en basitinden örnek verirsek, alacakların tahsil ediliyor olmasına rağmen vadesi gelmiş çek ve senetlerin üst üste karşılıksız kalmaları, şirket genel giderlerinin ve çalışanlarının maaşlarının nakit yetersizliğinden ödenememesi halleri olabilir. Bir veya iki defaya mahsus ödemelerde gecikme hali doğrudan borca batıklık olarak addedilmemeli, bu durumlarda geçici nakit yetersizliği ve alacakların tahsilatında gecikme olup olmadığı hallerinin kontrol edilmesi gerekmektedir.

Uygulamada ani ekonomik krizler ve döviz fiyatlarındaki ani değişikliklerin yaşanması gibi olağanüstü haller dışında şirketlerin bir anda (bir geçici dönem içinde) borca batık duruma girmelerine pek rastlanılmamaktadır. Nitekim üçer aylık dönemlerde geçici finansalların (gelir-gider tablolarının) çıkartılması sayesinde şirketin alacak-borç (aktif-pasif) dengesinin ne durumda olduğu genel olarak öngörülüp tespit edilebilmektedir. Bu süreçlerde üst üste iki veya üç dönem boyunca gelir tablosunda zarar gözüken bir şirkette yöneticilerin tedbirli olmaları ve önceki yazımızda belirttiğimiz gerekli önlemleri almaları gerekmektedir. Dolayısıyla borca batıklık aslında genel olarak belli bir zamanı ve süreci gerektiren bir durum olup, sermaye artırımları gibi çeşitli tedbirler alınmasına rağmen şirketin borçlarını hala ödeyemez durumda olması halinde daha çok söz konusu olabilmektedir.

 

II. YAPILACAK İŞLEMLER

Borca batıklık emareleri bulunduğu takdirde, yönetim kurulunun aktiflerin hem muhtemel satış fiyatları üzerinden hem de işletmenin devamlılığı esasına göre toplamda iki tane ara bilanço çıkartması gerekmektedir.

İlk bilanço, isminden anlaşıldığı üzere, şirket bilançosundaki aktifte yer alan kalemlerin (mevcut stoklar, iştirak hisseleri dâhil menkul kıymetler, arazi ve arsalar dâhil her türlü taşınmaz, işletmedeki tesis, makine ve cihazlar, demirbaşlar, işletme adına kayıtlı taşıtlar, işletme adına kayıtlı marka-patent gibi fikri sınai mülkiyet hakları, her türlü devredilebilir lisans) olası satış (piyasa-market) değerleri belirlenerek çıkartılan bilançodur. Maddenin gerekçesi uyarınca, bu bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koymaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu değerlemeye tabi tutulmuş bilanço kapsamında şirketin borçları hâlâ kapanamıyor ise yönetim kurulu tarafından muhtemelen mahkemeye başvurulması gerekmektedir. Bu noktada altını çizmek isteriz ki, şirket ortakları şirketin hâlâ ayakta kalmasını ve faaliyetlerine devam etmesini istiyorlarsa ve şirket borçlarını karşılamak amacıyla sermaye artırımı yoluyla şirketi fonlama ihtimalleri var ise mahkemeye iflas için başvurulmasına pek tabii gerek bulunmamaktadır. Öte yandan, bu değerleme neticesinde borçlar kapatılabilir durumda ise şirketin iflasının istenmesine gerek yoktur; ancak burada da, ortakların şirketi kurtarma-fonlama gibi bir gayeleri de bulunmuyor ise, alacaklıların haklarını zarara uğratmamak adına yönetimin derhal tasfiyeye gitmek veya borç açığını kapatacak miktarda şirket aktiflerini satmak dışında çok bir seçeneği bulunmamaktadır. Nitekim bu bilanço borçları ancak tüm veya bazı varlıkların piyasa değeri ile satılması halinde kapatabilecektir. Belirtmek isteriz ki, bu değerlemeye göre gerek borçların karşılanmaması halinde iflasa gidilmesi gerek ise borçların karşılanabilir olması halinde tasfiyeye gidilmesi tercihini belirlemede ikinci değerleme yöntemi olan işletmenin sürekliliği değerlemesi etkili olacaktır.

İkinci bilanço olan aktiflerin işletmenin sürekliliğine (going concern) göre değerlendirilmesi ise uygulamada adını çok duymadığımız bir yöntem olduğundan maddenin gerekçesinden faydalanmayı doğru buluyoruz. Burada şirket faaliyetine devam edecek bir işletmeymiş gibi değerlendirme yapılacaktır. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyacaktır. Örneğin, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım (taşınmaz veya menkul kıymet alımı) dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığı yüksek olabilir. Bu tarz değerlemeleri pek tabii alanında uzman, değerleme ve projeksiyon yapabilen, piyasa koşullarını takip eden bir işletmeci-finansçının yapması önem arz etmekte olup, gerekirse birden fazla uzman tarafından değerleme yapılması da mümkün olmalıdır. Bu değerlemeye göre şirketin ayakta kalıp faaliyetlerine devam edebileceği anlaşılır ise, şirkete şans verilmesi ve iflasının talep edilmemesi isabetli olacaktır. [1]  

Ancak, bu her iki bilanço uyarınca, şirket borçlarının karşılanamayacağı anlaşılır ise kural olarak yönetim kurulunun şirket merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine başvurarak iflasını talep etmesi gerekmektedir[2]. Lâkin burada iflas kararını engellemek için şirketin bir seçeneği/hakkı bulunmaktadır. O da Kanun metninde belirtildiği şekilde şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmeleridir. Bunun için yöneticiler, şirketin bir veya birkaç alacaklısının, alacaklarının en son sıraya gitmesini kabul etmelerini sağlamak için onları bu hususta ikna etme yoluna başvurabilir. Şöyle ki, duruma göre bilanço açığını kapatacak veya borca batıklıktan kurtulmayı sağlayacak tutarda alacağın alacaklılarının, şirketten alacaklı olan diğer tüm alacaklıların arkasına, yani tüm alacaklıların “en sonuna” gitmeyi kabul etmeleri gerekir. Bunun için fedakârlıkta bulunacak alacaklıların “sırada en son gitmeyi’’ yani kötü durumdan çıkıncaya kadar alacaklarını talep etmeyeceklerini taahhüt (beyan) etmeleri veya bu konuda bir sözleşme imzalamaları şarttır.[3] Daha sonra bu beyan veya sözleşme(ler)nin mahkemeye sunulup mahkemeden bilirkişi ataması istenmelidir, bilirkişi ise durumu ve beyanı/sözleşmeyi inceleyip, talebin gerçekçi, beyanların geçerli olduğu hakkında rapor yazarsa mahkeme iflas kararı vermeyecektir. Ancak, bilirkişi aksi kanaatte olur ise, bilirkişi için yapılmış olan bu başvuru iflas bildirimine dönüşür ve mahkemece şirketin iflasına karar verilir.

 

III. YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU

Öncelikle belirtmek isteriz ki TTK’nın 376. maddesinin üç fıkrasında yer alan yükümlülüklerin (inceleme, tedbir önerme, genel kurulu çağırma, ara bilanço çıkarma, alacaklılar ile görüşme, iflası isteme vs.) hepsi yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri arasında yer almaktadır. Dolayısıyla, yönetim kurulu üyeleri hiçbir şekilde bu çağrı ve bildirim yükümlüğünden, hatta öncesinde finansalları denetleme ve takip etme yükümlülüğünden imtina edemez.  Yöneticilere münhasır tayin edilmiş bu görevin getirdiği yükümlülükler Kanun’dan doğan yükümlükler arasında yer almakta olup, bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde TTK’nın 553. maddesi devreye girecektir. “Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu” başlıklı maddenin metni şöyledir:

“MADDE 553- (1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.

Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.”

Birinci fıkradan açıkça anlaşıldığı üzere, yöneticiler Kanun’dan doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde şirkete, pay sahiplerine ve de alacaklılara karşı verdikleri zarardan dolayı sorumlu tutulacaklardır. Burada önemli bir nokta kanun koyucunun “kusur” sorumluluğu aramış olmasıdır. Bu durumda yeterli özen ve dikkati gösteren yöneticilerin sorumlu tutulması öngörülmemiştir. Lakin somut olayımızda, sermaye kaybı ve borca batıklık durumunun gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen tespit edilememesi oldukça düşük bir ihtimaldir. Nitekim belirttiğimiz üzere finansalları en az üç ayda bir kontrol ve gözetim yükü altında olan yöneticilerin bu kontrollerde sermayenin kaybolduğu veya borca batıklık durumunun oluştuğunu bilmediklerini savunmaları ve dolayısıyla bu çağrı ve bildirim yükümlülüğünü kusurları olmadan ihlal etmeleri çok mümkün değildir.  Ancak, yönetim kurulu finansalları düzenli incelemiş ve vaktinde ortakları çağırarak gerekli önlemleri sunmuş olmasına karşın, ortaklarca bir aksiyon alınmaması halinde yöneticilerin bu noktada bir sorumlulukları doğmayacaktır (Şirketin, rekabet etme yasağının ihlali dahil olmak üzere çeşitli sebeplerle kötü yönetilmiş olması sebebiyle yöneticilerin sorumlu tutulmaları ise başlı başına ayrı bir konuyu teşkil ettiğinden ötürü yöneticilerin kötü yönetimden doğan sorumluluklarına bu yazımızda değinilmeyecektir. ). Bu noktada yöneticiler için tavsiyemiz, bu tür tespitlerini bir yönetim kurlu kararına bağlamaları ve genel kurulu her halükarda çağırmaları olacaktır. Tek pay sahipli şirketlerde yönetim kurulu üyesi olan ortak için tabii böyle bir çözüm çok anlamlı olmayacak ve sorumluluktan kurtulması da pek mümkün olamayacaktır. Bu durumda tek ortak-yöneticinin şirketinin finansal yapısını her dönemde takip etmesi önem arz etmektedir.

Konuyu ayrıca örneklendirmek gerekirse, mesela sermaye kaybına rağmen yöneticilerin ortaklara geç bildirim yapmaları veya hiç bildirim yapmamaları sebebiyle şirket üçüncü kişilere olan borçlarını ödeyemez hale gelir ve bu sebeple hakkında alacaklılar tarafından takip başlatılırsa öncelikle ortaklar bu icra takiplerinden doğan ilave borçları (vekâlet ücreti, faiz, icra masrafları vs) yöneticilerden tahsil edebileceklerdir. Aynı şekilde alacaklılar, şirketin yeteri miktarda finanse edilememesinden ötürü alacaklarını şirketten tahsil edemedikleri takdirde, yine yöneticilerin sorumluluğuna giderek ve bizzat yöneticilere dava açarak alacaklarını talep edebileceklerdir. Tabii bu tür davalarda öncelikle yöneticinin sorumluluğunun ispatı gerekecek olup mahkemenin bu aşamada atayacağı bilirkişinin şirket finansallarını ve diğer kayıtlarını üçer aylık dönemler itibariyle incelemesi ve bir ihmal olup olmadığını tespit etmesi gerekecektir. Uygulamada ise, icra takipleri sonuçsuz kalan şirketlerde genellikle alacaklılar tarafından şirketin iflası talep edilmekte olup iflas sonuçsuz kalmasına rağmen yöneticilerin sorumluluğuna gidildiğine çok rastlanılmamaktadır. Bunun sebebi ise yöneticilerin sorumlu olup olmadıklarının belirlenememesi veya yöneticilerin sorumluluklarını ispat etmenin zor olduğu algısının yaygın olmasıdır.

Son olarak, hukuki sorumlulukla birlikte yöneticilerin ayrıca cezai sorumlulukları da bulunmaktadır. Bu konuya kısaca değinirsek, İcra ve İflas Kanunu’nun “Sermaye Şirketlerinin İflasını İstemek Mecburiyetinde Olanların Cezası” başlıklı 345/a. madde hükmü şöyle demektedir:

“İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Madde metninin lafzından da anlaşıldığı üzere yöneticiler, şirketin borca batık olduğunu bilmelerine karşın şirketin iflasını talep etmedikleri takdirde ve alacaklılardan birinin şikâyet etmesi şartıyla, pek tabii hapis cezasına çarptırılabilirler. Bu noktada suçun şikâyete bağlı olduğunun ve sermayeyi kaybetme haline ilişkin ise cezai bir yaptırım bulunmadığının altını özellikle çizmek isteriz.

 

SONUÇ

Bir şirketin borca batık olup olmadığını tespit etmek için yukarıda belirtilen her iki yönteme göre işin uzmanları tarafından bilanço çıkartılması büyük önem arz etmektedir. Uygulamada bu iki detay iflasa yaklaşmakta olan şirketlerin kendisi tarafından atlanılmakta olup mahkeme aşamasına gidene veya alacaklılarca iflası talep edilene kadar göz ardı edilmektedir. Oysaki basiretli bir tacir gibi her geçici dönemde finansallar kontrol edilip değerlendirmeler ve bildirimler yapılıp, ortaklarca şirket fonlanabilirse veya bu çıkarılan bilançolar alacaklıların bir kısmı ile önceden paylaşılıp takip yapmamaları (veya iflas talep etmemeleri) konusunda ikna edilebilirlerse şirketlerin sermaye kaybetmeleri, iflas etme ihtimalleri çok daha düşecektir. Burada belirtmek isteriz ki Kanun’da düzenlenen “alacaklıların son sıraya girme” konusundaki beyanlarının alınma ihtimalini oldukça düşük buluyoruz bu sebeple alacaklılardan böyle bir fedakârlık istemek yerine finansalları önceden paylaşarak takiplerin/iflas talebinin ertelenmesini talep etmek ve alacaklı ile bu konuda anlaşmaya varmak daha gerçekçi bir uygulama olacaktır.

Kaldı ki, Meclis’e 31.01.2018’de sunulan “Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı” ile “iflas erteleme” kurumunun tamamen yürürlükten kaldırılması ve alacaklı ile borçlunun anlaşmalarının mahkeme tarafından tasdik edilmesi esasına dayanan konkordato kurumunun daha aktif ve etkin bir şekilde kullanılmasının istenmesi de alacaklı ve borçlu anlaşmasının önemini daha da vurgulamaktadır.

TTK’nın 376. maddesi yöneticiler için gerçekten ciddi bir sorumluluk getirmekte ise de bu durum uygulamada gerek yöneticiler, gerek alacaklılar gerekse ortaklar tarafından çok dikkate alınmamaktadır. Oysa bu maddeye dayanarak piyasada faaliyette bulunan birçok kötü niyetli veya yetersiz yönetilen firmanın zarar gören alacaklıları (veya ortakları) iş işten geçmeden bu zararlarının tazminini yöneticilerden isteyebileceklerdir. Öte yandan, tüzel kişi ortaklı ve yöneticili olan ve bu ortağın da tüzel kişi ortağı ve yöneticisi olan “grup” şirket yapılanmalarında asıl sorumlunun bulunması ve zararın tazmin edilmesi de pek tabii kolay olmamaktadır. Böyle durumlarda firmaların iş yapacakları ve/veya halihazırda yapmakta oldukları şirketlerin yönetim ve ortaklık yapılarını önceden/belli aralıklarda incelemeleri, şeffaf bir yapıya sahip olup olmadıklarını görmeleri ve önceden/belli aralıklarda finansallarını talep etmeleri basiretli bir davranış olacaktır[4]. Böylece zarar halinde muhatap alabilecekleri bir yönetimin olup olmadığını ve şirketin finansal durumunu bilebilecek olup, ihmalden doğması muhtemel zararları kısmen bertaraf edebileceklerdir