İlk olarak 31 Aralık 2019 tarihinde Çin'in Hubei Eyaleti, Wuhan Şehrinde ortaya çıkan ve günümüze dek olan süreçte çok geniş bir çevreye yayılarak, Mart 2020 başı itibariyle Dünya genelinde 100’ün üzerinde ülkede tespit edilen COVID-19, Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmiştir.
Salgının yayılma hızı, henüz bir tedavisinin bulunmaması ve başta sağlık hizmetleri olmak üzere pek çok alanda yoğunluk ve panik yaşanması nedeniyle her ülke kendi iç işleyişinde birtakım kararlar alarak, salgının yayılmasını engelleme ve nihayetinde salgını sona erdirme üzerine çalışmalar sürdürmektedir.
Ülkemizde de karantina uygulamaları ve belirli hizmet alanlarında faaliyet gösteren işletmelerin faaliyetlerine geçici olarak ara verilmesi, duruşmaların ve ivedi olmayan yargılama işlemlerinin ertelenmesi gibi önlemler benimsenmiş, ilgili bakanlıklar tarafından konuyla ilgili duyurular yayımlanmıştır.
Salgınla mücadele kapsamında ülke içerisinde bu gibi önlemler alınırken, bir yandan da ticari işleyişin sekteye uğraması nedeniyle sözleşme konusu edimlerin yerine getirilememesi sorunu ortaya çıkmıştır.
I. SÖZLEŞMESEL EDİMLERİN YERİNE GETİRİLEMEMESİ
Salgının Türkiye’de baş göstermesiyle birlikte bilindiği gibi yurt dışı uçuşları iptal edilmeye başlanmış, bazı ülkeler sınırlarını kapatmış ve dolayısıyla uçak biletlerinin iptalinden, gümrükte bekleme sürelerinin artırılmasına, seyahat engeli nedeniyle yurt dışı ticari iş ve ilişkilerin sekteye uğramasına pek çok alanda aksaklıklar meydana gelmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından 16.03.2020 tarihinde yayımlanan genelge ile tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan-düğün salonu, çalgılı-müzikli lokanta-kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durdurulmuştur.
Yukarıda sayılanlar ve bunlara benzer nedenlerle sözleşmesel edimlerin ifa edilememesi sorunu gündeme gelmektedir. Bu doğrultuda sözleşmenin akıbetinin ne olacağının belirlenebilmesi için öncelikle sözleşmenin ifasını imkansız hale getiren bir mücbir sebebin varlığının ve sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmediği durumlarda ise aşırı ifa güçlüğü oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
A. Mücbir Sebep
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) ve sair mevzuat kapsamında mücbir sebebin sonuçlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olsa da mücbir sebep hallerinin ne olduğuna ilişkin bir tanımlama yapılmamıştır.
Her ne kadar kanunlarda açık bir tanımı yapılmamış olsa da hukukun temel unsurlarından biri olan mücbir sebep, kelime anlamı olarak istencin dışında oluşan, engelleme imkanı bulunmayan durum olarak tanımlanabilecektir.
Mücbir sebep hallerinin neler olduğu doktrin ve Yargıtay kararları ışığında belirlenmekte olup; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararı kapsamında mücbir sebep hallerine ilişkin olarak aşağıdaki şekilde değerlendirme yapılmış ve bu kapsamda “salgın” durumu mücbir sebep olarak kabul edilmiştir.
“Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 582). Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.
Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi mücbir sebebin birtakım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep sebebiyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir.”
Milletlerarası Ticaret Odası’nın mücbir sebep hallerine ilişkin olarak sözleşmelere eklenmek üzere tavsiye niteliğinde hazırlanan örnek maddeler kitapçığında da salgın haline mücbir sebepler arasında yer verilmiştir .[1]
II. İFA İMKANSIZLIĞI
İfa imkansızlığı TBK kapsamında düzenlenmekte olup, tam ve kısmi imkansızlık hallerine göre farklı hükümler öngörülmüştür.
TBK’nın 136. maddesi uyarınca borcun ifasının, bir mücbir sebebin varlığı gibi borçlunun sorumlu tutulamayacağı nedenlerle tamamen imkansız hale gelmesi halinde borç sona erer. Bu durumda imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlüdür. Bu halde borçlu aynı zamanda henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Borçlunun ifa imkansızlığı nedeniyle herhangi bir tazmin yükümlülüğünün doğmaması için ise alacaklıya gecikmeksizin bilgilendirmede bulunması gerekir.
Kimi zaman ise mücbir sebebin varlığı sözleşmesel edimin ifasını tamamen imkansız hale getirmeyebilir. Bu doğrultuda TBK madde 137 hükmü uyarınca, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşması halinde, borçlunun borcun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulabileceği düzenlenmiştir. Ancak maddenin devamında, kısmi ifa imkansızlığının tarafların sözleşme yapma iradesine aykırı olması halinde -başka bir deyişle kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa- borcun tamamının sona ereceği öngörülmüştür. Kısmi ifa halinde karşı edimin de aynı oranda yerine getirilmesi gerekmekte olup, alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
III. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ
Borcun ifasının imkansız hale gelmesi durumunda yukarıda açıklandığı üzere borcun sona ermesi mümkündür. Ancak borcun ifasının kısmen ya da tamamen imkansız hale gelmeyerek (i) sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, (ii) bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve (iii) borçlunun da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halinde; TBK’nın 138. maddesi uyarınca borçlunun, aşırı ifa güçlüğü nedeniyle hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bunun mümkün olmadığı takdirde ise sözleşmeyi sona erdirme hakkı bulunmaktadır.
SONUÇ
Bir sözleşmenin ifasının kısmen veya tamamen imkansızlaşması ile aşırı ifa güçlüğü nedeniyle borcun sona ermesini düzenleyen mevzuat hükümlerinin tümünde; borcun yerine getirilmesine engel olan etkenlerin borçludan kaynaklanmaması, söz konusu durumun borçlu tarafından öngörülemeyecek ve engellenemeyecek olması şartı aranmaktadır. Doktrin ve Yargıtay kararları çerçevesinde ise mücbir sebebin borcun ihlaline sebep olması gerektiği değerlendirilmiştir.
Salgın nedeniyle ülke sınırlarının kapatılmış, ülke içerisindeki eğlence, spor ve sair toplu etkileşime geçilen işletmelerin faaliyetlerine geçici süreyle ara verilmiş olması ile bu nedenlerle sözleşmesel edimlerin yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi nedeniyle kimi borçların ifasının mücbir sebep nedeniyle imkansız hale geldiği kimi sözleşmelerin ise ifasının aşırı şekilde güçleştiği söylenebilecektir.
Yukarıda yer alan açıklamalarımız doğrultusunda COVID-19 salgını nedeniyle sözleşmesel bir edimin yerine getirilmesinin imkansız hale gelmiş olması, edimin salgın sonrasında ifa edilmesinin bir anlam teşkil etmeyecek olması yahut mücbir sebebin sözleşmenin ifa edilmesi gereken süre zarfı içerisinde ortadan kalkmayacağının anlaşılması halinde sözleşmenin hiçbir tazminat ödemeksizin sona erdirilmesi mümkün olabilecektir. Ancak mücbir sebebin varlığının, her sözleşmesel edimin ifası bakımından imkansızlık oluşturmayacağı ve ifanın imkansız hale gelmemesi durumunda aşırı ifa güçlüğü hükümlerine başvurulması gerekeceği dikkate alınmalıdır.
[1] Bkz. “ICC Force Majeure Clause 2003” https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/02/ICC-Force-Majeure-Hardship-Clause.pdf