HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI TARAFINDAN DÖVİZLE SÖZLEŞME YASAĞINA GETİRİLEN YENİ İSTİSNALAR
Hatice ZÜMBÜL Alper Örnek
Kıdemli Avukat Avukat
I. GİRİŞ
85 No.lu Cumhurbaşkanı Kararı ile Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdettikleri birtakım sözleşme tiplerinde yer alan bedel ve diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden yahut dövize endeksli olarak belirlenmesinin yasaklanmasının akabinde, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 06.10.2018 tarihinde yayımlanan Tebliğ ile düzenlenen hususlar, 16.11.2018 tarihinde, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Tebliğ ile yeniden düzenlenmiştir.
II. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ
Hukuki bir sonuç doğurmak amacıyla, iki ya da daha fazla kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile gerçekleştirilen hukuki işleme sözleşme denir. Kural olarak, hak ve fiil ehliyeti bulunan herkes, emredici hükümlere aykırı edimler içermemesi kaydıyla, her türlü sözleşme ilişkisine girmeye muktedirdir.
Bu durum Anayasa’nın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde şöyle ifade edilmiştir;
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.”
Anayasa’nın tanımış olduğu sözleşme hürriyeti, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “Sözleşme Özgürlüğü” başlıklı 26. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır;
“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”
III. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANMASI VE 32 SAYILI KARAR İLE TEBLİĞ(LER)
Kişilerin sahip olduğu sözleşme özgürlüğünün ancak kanun ile öngörülen çerçevede sınırlandırılabileceği TBK’nın 26. maddesi ile sabittir. Ancak, 12.09.2018 tarihinde yayımlanan 85 no.lu Cumhurbaşkanı Kararı ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın (“32 sayılı Karar”) 4. maddesine eklenen (g) bendi ile kişilerin sözleşme özgürlüğüne doğrudan müdahale edilmiştir;
“g) Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım – satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”
32 Sayılı Karar, 11.08.1989 tarihinde yayımmlanarak yürürlüğe girmiş bir Bakanlar Kurulu Kararıdır. Bakanlar Kurulu’nun karara ilişkin yetkisi, 1267 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’a dayanmaktadır. İlgili yetki artık Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmaktadır.
Cumhurbaşkanı Kararı’nın genel düzenleyici işlem statüsünde olduğu ve normlar hiyerarşisinde kanunlarla eşit sırada olmadığı aşikardır. Bu nedenle aslında idari bir işlem olan Cumhurbaşkanı Kararı ile TBK’da yer alan bir hükme aykırı bir durum oluşturulması ve hatta kanuni düzenlemenin ilga edilmesi kabul edilemezdir. Bunun yanında 32 sayılı Karar’ın 4. maddesinin (g) bendine getirilen yeni hüküm ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’na da kanunu ilga eder nitelikte Tebliğ[1] çıkartma yetkisi verilmiştir.
Kararın ve tebliğin normlar hiyerarşisindeki yeri nedeniyle, kanunlara, anaysaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı düzenlemeler öngörmesi mümkün değilse de, böyle bir düzenleme bulunması halinde söz konusu Karar iptal edilmediği müddetçe yürürlükte olacak ve hatta hukuka uygunluk karinesinden yararlanacaktır[2].
IV. KARARA UYGUNLUK SÜRESİ
12.09.2018 tarihinde yayımlanan 85 no.lu Cumhurbaşkanı Kararı ile 32 sayılı Karar’a aşağıda tam metni verilen Geçici 8. madde eklenmiştir;
“Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”
Bu hüküm ile, bir önceki bölümde anılan sözleşmelerde yer alan bedellerin ve diğer ödeme yükümlülüklerinin 32 sayılı Karar’a eklenen Geçici 8. madde doğrultusunda 13.10.2018 tarihine kadar Türk Lirası cinsinden belirlenmesi zorunluluğu tesis edilmiştir.
Uygulayıcıların, mevcut ve akdedilecek sözleşmeleri, sadece 32 sayılı Karar’ın 4. maddesinin (g) bendi kapsamında incelemesinin önüne geçilmesi ve döviz yasağına tabi olan ve olmayan sözleşmelerin açıklığa kavuşturulması adına Hazine ve Maliye Bakanlığınca çalışmalara başlanmış ve 06.10.2018 tarihinde Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/52-1) yayımlanmıştır.
Yayımlanan Tebliğ kapsamında getirilen düzenlemeler uygulayıcılar arasında tartışma yaratabilecek muğlak ifadeler barındırdığından, yine Hazine ve Maliye Bakanlığınca konuya el atılmış ve 32 sayılı kararın 4. maddesinin (g) bendinde belirtilen “Bakanlıkça belirlenen haller” kapsamında ikinci bir Tebliğ çıkartılmış ve ilk Tebliğ hükümleri kısmen değiştirilmiş ya da kaldırılmış ve ilk Tebliğde öngörülmeyen yeni hükümler getirilmiştir.
V. 16.11.2018 TARİHLİ TÜRK PARASI KIYMETİNİ KORUMA HAKKINDA 32 SAYILI KARARA İLİŞKİN TEBLİĞ’DE (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR TEBLİĞ (TEBLİĞ NO: 2018-32/52)
28.02.2008 Tarih ve 26801 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebiğ No: 2008-32/34)’in 8. maddesini değiştiren Tebliğ, sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden belirlenebileceği ve belirlenemeyeceği sözleşme tiplerini sınırlı sayıda saymıştır.
Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yapacakları birtakım sözleşme tiplerinde yer alacak bedel ve diğer ödeme yükümlülükleri hakkında değişiklikler getiren Tebliğ’in doğru bir şekilde uygulanabilmesi için öncelikle “Türkiye’de yerleşik kişi” ifadesinden de ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır.
a. Türkiye’de Yerleşik Kişi
32 Sayılı Karar’ın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (b) bendinde Türkiye’de yerleşik kişi; “Yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişiler” olarak sayılmıştır.
Bunun yanında 16.11.2018 tarihli Tebliğ’in 23. fıkrasında yer alan; “Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışındaki; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, işlettiği veya yönettiği fonlar, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirkeler 32 sayılı Karar’ın 4. maddesinin (g) bendinin uygulaması kapsamında Türkiye’de yerleşik kişi olarak değerlendirilir.” ifadeleri ile 32 sayılı Karar’ın 4. maddesinin (g) fıkrası uygulaması kapsamında 32 sayılı Karar’da sayılmamış kişiler de dahil edilmiştir.
Tebliğ’in aynı fıkrası devamında “Ancak, sözleşmenin yurt dışında ifa edilmesi durumunda bu fıkra hükmü uygulanmaz.” denilerek yurt dışında ifa edilmek üzere ve fakat 32 sayılı Karar’ın 4. maddesinin (g) fıkrası uyarınca Türkiye’de yerleşik kişi olarak değerlendirilen kişiler arasında imzalanmış sözleşmelere Tebliğ’in 8. maddesinin 23. fıkrası uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.
b. Döviz Cinsinden Belirlenemeyecek ve Belirlenebilecek Sözleşmeler
32 Sayılı Karar’ın 4. maddesine eklenen (g) bendi doğrultusunda “menkul ve gayrimenkullere ilişkin alım – satım sözleşmeleri”, “taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkulü konu alan kiralama sözleşmeleri” ve “leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmeleri”nde yer alan bedellerin yahut diğer ödeme yükümlülüklerinin kural olarak döviz cinsinden yahut dövize endeksli şekilde belirlenemeyeceği aşikardır. Tebliğ ancak ve ancak mezkur sözleşme tipleri kapsamında yapılan sınırlamaları düzenlemektedir.
i. 16.11.2018 Tarihli Tebliğ Uyarınca Sözleşme Bedeli ve Diğer Ödeme Yükümlülüklerinin Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Olarak Belirlenemeyecek Sözleşme Tipleri
Tebliğ uyarınca Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdedecekleri aşağıda anılan sözleşme tiplerinde yer alan sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırmaları yasaktır.
ii. 16.11.2018 Tarihli Tebliğ Uyarınca Sözleşme Bedeli ve Diğer Ödeme Yükümlülüklerinin Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Olarak Belirlenebilecek Sözleşme Tipleri
Tebliğ uyarınca Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdedecekleri aşağıda anılan sözleşme tiplerinde yer alan sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırmaları mümkündür.
iii. Ödeme Araçlarının Tebliğ Karşısındaki Durumu
Tebliğ uyarınca, sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacak sözleşmeler kapsamında düzenlenecek kıymetli evrakta yer alan bedellerin de döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak belirlenmesi mümkün olmayacaktır. Bunun yanında uluslararası piyasalarda fiyatı döviz cinsinden belirlenen kıymetli madenlere ve/veya emtiaya endekslenen ve/veya dolaylı olarak dövize endekslenen sözleşmeler de dövize endeksli olarak değerlendirilecektir.
Ancak, 13.09.2018 tarihinden önce düzenlenmiş ve dolaşıma girmiş bulunan bu kapsamdaki kıymetli evrak (bono, poliçe, çek) yukarıda belirtilen durumdan istisnadır.
iv. İstisnalar
Tebliğ hükümleri uyarınca, sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden yahut dövize endeksli olarak kararlaştırılabileceği belirtilen ve fakat 13.09.2018 tarihinden önce akdedilmiş bulunan sözleşmeler, 32 sayılı Karar’ın Geçici 8. maddesi hükmünden istisna olacak ve bu kapsamda sözleşme bedellerinin yahut diğer ödeme yükümlülüklerinin Türk Lirası cinsinden yeniden belirlenmesi gerekmeyecektir.
13.09.2018 tarihinden önce akdedilmiş bulunan taşıt kiralama ve yolcu taşıma amaçlı ticari taşıt satış sözleşmelerinde yer alan sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerinin de Geçici 8. madde uyarınca Türk Lirası cinsinden yeniden belirlenmesi gerekmemektedir.
Sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerde tahsili yapılmış veya gecikmiş alacaklar ile gayrimenkul kira sözleşmeleri kapsamında verilen depozitolar ve sözleşmelerin ifası kapsamında dolaşıma girmiş kıymetli evraklar için Türk Lirası cinsinden yeniden belirleme zorunluluğu gündeme gelmeyecektir.
Son olarak, 13.09.2018 tarihinden önce akdedilmiş bulunan menkul ve gayrimenkullere ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinde yer alan sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülüklerinin de Geçici 8. madde uyarınca Türk Lirası cinsinden yeniden belirlenmesi gerekmemektedir.
v. 06.10.2018 Tarihli Tebliğ’den Farkları
06.10.2018 tarihli Tebliğ ile 16.11.2018 tarihli Tebliğ hükümlerini karşılaştırıldığında, ikinci Tebliğ ile aşağıda yer alan değişikliklere gidildiği görülmüştür;
VI. SONUÇ
Kanaatimiz; yukarıda açıklanan yeni düzenlemelerin, uygulamada sorun yaşanan konular üzerine hususiyetle yapılmış bir çalışma akabinde getirildiğidir. Zira, dövizle sözleşme yasağı kapsamına giren sözleşmelerin tarafları arasında 06.10.2018 tarihli Tebliğ hükümlerine ilişkin yaşanan yorum tartışmaları, ilgili sözleşmelere ait bedel ve diğer ödeme yükümlülüklerinin Türk Lirası cinsinden yeniden belirlenmesinin önüne geçmekte idi. Dikkat çeken tek konu ise, “döviz ile ödeme” hususunun çıkartılan son Tebliğ ile de açıklığa kavuşturulmamış olmasıdır. Her ne kadar birtakım sözleşme tiplerine ait bedel ve diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden yahut dövize endeksli olarak belirlenemeyeceği öngörülmüş ise de, 16.11.2018 tarihli Tebliğ’de de, Türk Lirası cinsinden belirlenen sözleşme bedellerinin, nakden döviz ile ödenmesine karşı alınmış bir tedbir yahut getirilmiş bir düzenlemeye rastlanılmamıştır.