Çağatay Şenocak
Avukat
ÖZET
Geçici iş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte hukukumuza girmiş olan, esnek çalışma modellerinden birisidir. Geçici istihdam ihtiyacı bulunan işverenlerin, süreklilik arz eden bir iş ilişkisi kurmaksızın, farklı bir işveren aracılığıyla bu ihtiyacını gideren; işçiler açısından işsizliği azaltıcı etkilere sahip ve farklı alanlarda tecrübe kazanma imkânı sağlayan bu model, uzun yıllar tartışma konusu yapılmış ve geçici iş ilişkilerinin denetim altına alınabilmesi için yasal zemine kavuşturulmuştur.
Olağandışı süreçlerde işverenlerin alışılagelmedik istihdam ihtiyaçları ve üretim süreçlerini yönetmesinde de alternatif olarak kabul edilebilir bir yöntem olan geçici iş ilişkisi, bu çalışmamızda özel istihdam büroları ve bu durumu meslek hâline getirmeyen işverenler açısından ayrı ayrı inceleme konusu yapılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Geçici İş İlişkisi, Özel İstihdam Bürosu, Holding, Şirketler Topluluğu, Geçici İşçi.
GİRİŞ
İşçi ve işveren arasındaki ilişki temelde işçi açısından bağımlı olarak iş görme, işveren açısından ücret ödeme borcu içeren iki taraflı bir ilişkidir. Ancak küreselleşen ekonomik ilişkiler, kimi hâllerde işverenlerin istihdam ihtiyaçlarında dalgalanmalar yaratabilmekte ve işverenler sürekli olarak istihdam etme amacında olmadığı ve geçici bir duruma özgü olarak iş görmesine ihtiyacı olduğu işçilerin iş görmelerine ihtiyaç duyabilmektedir.
İşverenler tipik iş sözleşmeleri ile işçi istihdam etmesi durumunda, ihtiyacın ortadan kalkmasının ardından iş akdinin sona ermesinde sorunlar yaşamakta ve işveren aleyhine istihdam fazlalığı oluşabilmektedir. Bu durumlarda işverenler açısından tipik iş sözleşmesi dışında alternatif ihtiyaçlar doğmaktadır. Ortaya çıkan bu ihtiyaçlar, yasal düzenlemelerden önce işverenler tarafından farklı işverenlikler vasıtası ile giderilmeye çalışılmış ve uygulamada muvazaalı alt işverenlik ilişkileri kurulmuş ya da işçinin işveren karşısındaki güçsüz durumundan faydalanılarak sigortasız işçi sorunu artmıştır. Bu sebeple geçici iş ilişkisi kurumuna ihtiyaç duyulmuş ve yasal düzenlemeler ile işverenlerin ihtiyaçları giderilmeye çalışılır iken, aynı zamanda işçiler için meydana gelen olumsuzluklar önlenmeye çalışılmıştır,
I. GEÇİÇİ İŞ İLİŞKİSİNİN YASAL DAYANAĞI
Geçici iş ilişkisi kurma yetkisi ilk olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ile mesleki olmayacak şekilde holding ve şirketler topluluğuna verilmiştir. Ardından Avrupa Birliği’nin 2008/104/EC sayılı Yönergesi’ne[1] uyum amacıyla, 6715 sayılı “İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” uyarınca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinde değişiklikler yapılarak özel istihdam bürolarına da sınırlı hâllerde geçici iş ilişkisi kurma yetkisi verilmiştir.
II. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TARAFLARI, HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER
Geçici iş ilişkisi tipik iş sözleşmelerin aksine üçlü yapıda bir ilişkidir. Öncelikle işçi ve asıl işveren arasında bir iş sözleşmesi imzalanmakta ve geçici iş ilişkisinin kurulması ile birlikte işçi, iş görme borcunu farklı ve geçici bir işveren bünyesinde gerçekleştirmektedir. Kurulan iş sözleşmesinin tarafları işçi ve asıl işveren olup geçici işveren ile işçi arasında herhangi bir sözleşme mevcut değildir. Bu sebeple geçici iş ilişkisinin taraflarını: Asıl işveren, geçici işveren ve işçi/geçici işçi olarak belirtmek mümkündür.
Geçici iş ilişkisinde işçi, asıl işveren ile imzaladığı sözleşmeye dayalı olarak geçici işveren bünyesinde edimini ifa etmektedir. Bu sebeple de ücret ödeme ve sosyal güvenliğe ilişkin borçların da asıl işveren üzerinde olduğu kabul edilmektedir. Ancak özel istihdam bürosu aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkilerinde, geçici işverenin geçici işçiye ücretinin ödenip ödenmediğini kontrol yükümlülüğü de mevcuttur. Özel istihdam büroları aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkisinden farklı olarak, 4857 sayılı İş Kanunu 7. maddesinin son fıkrasında holding ya da grup şirketler için ayrı bir düzenleme yapılmış ve ücreti ödenmeyen işçinin alacaklarından ya da sosyal güvenliğe ilişkin borçlardan asıl işveren ile birlikte geçici işverenin de sorumlu olacağı düzenlenmiştir.
Geçici iş ilişkisinde işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin olarak ise yasal mevzuatta açık bir düzenleme mevcut değil ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 14. fıkrasında, “Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur.” şeklindeki düzenleme işçinin, geçici işveren bünyesindeki çalışmasında özen borcunun bir görünümü olarak yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 9. fıkrasında ise, özel istihdam bürosu aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işverenin hak ve yükümlülükleri sayılmıştır. İlgili düzenlemelere göre geçici işveren, işçiye emir ve talimat verebilecek buna karşılık, Türkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri saklayacak, işyerine açık pozisyon olduğunda bunu geçici işçiye bildirecek, iş kazası veya meslek hastalığı meydana geldiğinde bunu özel istihdam bürosu ve ilgili mercilere bildirecek, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit şekilde geçici işçiyi yararlandıracak, mevcut ise sendikayı geçici işçi istihdamı konusunda bilgilendirecek, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüm önlemleri alıp, geçici işçiye gerekli eğitimleri verecektir. Holding ve şirketler topluluğu aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkisinde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin son fıkrasında yapılan atıf ile geçici işverenin işçiye emir ve talimat verebileceği, geçici işçiye karşı eşit işlem borcunun bulunduğu ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerinin bulunduğu kabul edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 10. fıkrasında da geçici işçiye karşı eşit işlem borcunun mevcut bulunduğu ve geçici işçinin, geçici işverenin asıl işçilerden farklı muamelelere tabi tutulamayacağı ayrıca düzenlenmiştir.
III. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ
Geçici iş ilişkisi her şeyden önce işveren karşısında güçsüz konumda olan işçileri koruma gayesinin bir sonucu olarak yasal düzene kavuşturulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrası, “Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.” şeklindeki düzenlemesi ile her türlü iş ilişkisinin geçici olarak kurulmasına olanak sağlanmamış ve Kanun’da sınırlı durumlar için geçici iş ilişkisi kurulabileceği kabul edilmiştir. İlgili düzenlemeye göre, geçici iş ilişkisi, bu durumu meslek hâline getirmiş özel istihdam büroları aracılığı ile ya da holding veya şirketler topluluğu arasında kurulabilmektedir. Bu sebeple geçici iş ilişkisini, bu durumu meslek hâline getiren özel istihdam büroları ve holding/şirketler topluluğu için ayrım yaparak incelemek uygun olacaktır.
Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği’nin tanımlar başlıklı 3. maddesinin 1-j bendinde, özel istihdam büroları “İş arayanların elverişli oldukları işlere yerleştirilmesine ve çeşitli işler için uygun işçiler bulunmasına aracılık yapmak ve/veya geçici iş ilişkisi kurma faaliyeti yürütmek üzere Kurum tarafından izin verilen gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulan bürolar” olarak tanımlanmıştır. Özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisi kurmak bakımından yetkili sayılabilmesi için Türkiye İş Kurumu tarafından ayrıca izin almış olması gerekmektedir.
Özel istihdam bürosu aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkisinde işçi, farklı bir geçici işveren bünyesinde görevini ifa edeceği bilinciyle iş sözleşmesi imzalamaktadır. Bu sebeple özel istihdam bürosu tarafından yapılacak görevlendirmede geçici işçinin ayrıca bir rızasının alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Özel istihdam bürosu aracılığı ile geçici iş ilişkisi kurulabilecek işler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinde sınırlı olarak sayılmış ve belirli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Bu hâller:
şeklinde sıralanmaktadır.
Belirtilen durumların varlığı hâlinde özel istihdam büroları ile geçici işverenler arasında yapılacak ayrı bir sözleşme ile, geçici iş ilişkisi kurulabilecektir. Belirtmek gerekir ki, kurulacak geçici iş ilişkisi boyunca işçiler özel istihdam bürosunun işçisi olarak kalmaya devam edecek ancak iş görme borcunu, geçici işverene karşı yerine getireceklerdir. İşçilerin hak ettikleri ücretler de işveren konumundaki özel istihdam bürosu tarafından işçilere ödenecek, geçici işveren ise sadece özel istihdam bürosu ile arasındaki anlaşma uyarınca özel istihdam bürosuna bedel ödeyecektir.
Özel istihdam büroları aracılığı ile geçici iş ilişkisi kurulmasında sınırlı olarak sayılan hâller incelendiğinde, iş sözleşmesi askıda olan işçileri yerine, geçici işverenin özel istihdam büroları aracılığı ile işçi ihtiyacını karşılayabileceği tespit edilmektedir. Madde metninde kanuni askı hâlleri örneklenmişse de ücretsiz izin gibi uygulamalar sonucu oluşacak özel askı hâllerinde de geçici işçi istihdam edilebileceği kabul edilmelidir.
Geçici iş ilişkisi kurulmasında özel istihdam bürolarına yetki verilen diğer bir durum ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 9.fıkrasının e bendinde düzenlenen iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması durumudur. Madde gerekçesinde bu hâllere ilişkin olarak terör olayları, sel yangın gibi afetler gösterilmiş ve bu durumlarda işverenlerin, özel istihdam bürosu aracılığı ile geçici işçi istihdam edebileceği ifade edilmiştir. İlgili düzenleme geçici işçiler ile asıl işçiler arasında adil olmayan sonuçlara sebebiyet vereceği endişesi ile iptal talepli olarak Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşınmışsa da Anayasa Mahkemesi konuya incelemesinde, geçici işverenin işyerinde hayati tehlike oluşturacak bir hususun bulunması hâlinde işin durdurulması uygulamasına gidileceğinden bu durumda geçici işverenin, sürekli çalışan işçilerini veya geçici işçileri çalıştırmasının mümkün olmadığı ve geçici işverenin işyerinde sürekli çalışan işçilerle, geçici işçiler arasında bir ayrım veya ayrıcalık olmayacağı gerekçeleri ile ilgili durumlarda geçici işçilerin çalıştırılmasının mümkün olmayacağını ifade etmiştir. [2]
Düzenlemede dikkat çekici diğer kısım ise, işyerinde üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması hâlidir. İşyerinde asıl işçilerin işe devamını engelleyen durumlarda, ortaya çıkacak ihtiyaçların geçici iş ilişkisi ile giderilmesi mümkündür. Zorlayıcı hâllerin varlığı, işverenlere belirli süreli iş sözleşmesi kurmak için objektif neden verecek olsa da, işverenler açısından belirli süreli dahi olsa iş ilişkisi kurmak yerine geçici iş ilişkisi kurmak avantajlı görülmektedir.
Ayrıca dikkat edilmesi gereken diğer bir husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasının f bendinde düzenlenen, işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin artması hâlidir. Bu durumda da geçici iş ilişkisi kurulmasına imkân sağlanmış ise de geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemeyecek, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde ise beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda geçici iş ilişkisi kurulabilecek diğer bir hâl ise, holding ve şirketler topluluğu arasındaki ilişkiye dayalı geçici iş ilişkisidir. Holding ya da şirketler topluluğunda işçi, esasen asıl işveren bünyesinde çalışmak için sözleşme imzalamaktadır. Bu sebeple özel istihdam bürolarından farklı olarak diğer grup şirketlerine geçici olarak görevlendirme yapılabilmesi için işçinin yazılı onayının alınması gerekecektir.
Holding ve şirketler topluluğunun grup şirketler arasında geçici iş ilişkisi kurabilmesinin yasak olduğu hâller de özel istihdam bürolarına ilişkin düzenlemelere atıf yapılarak, toplu işçi çıkarılan işyerlerinde, kamu kurum ve kuruluşlarında, yer altında maden çıkarılan işyerlerinde, grev ve lokavt uygulanan yerlerde, geçici iş ilişkisi kurulamaz şeklinde sayılmıştır. Geçici iş ilişkisinin süre olarak sınırı ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin son fıkrasında altı ay olarak ifade edilmiş ve sözleşmenin en fazla iki kez uzatılabileceği belirtilmiştir.
Belirtmek gerekir ki grup şirketleri arasındaki farklı seviyede üretim ve istihdam ihtiyacı doğan işverenler açısından geçici iş ilişkileri kurularak, sürecin yönetilmesi alternatif yöntemlerden biri olarak değerlendirilebilecektir. Bu yol ile grup şirketlerden birinde meydana gelecek istihdam fazlalığı, ihtiyacın arttığı farklı bir grup şirketine geçici iş ilişkisi kurularak aktarılabilecek bu yöntem ile ekonomik olumsuzluklar sınırlandırılabilecektir.
IV. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ
Gerek özel istihdam bürosu aracılığı ile gerekse holding ya da şirketler topluluğu aracılığı ile geçici iş ilişkileri kurulması sırasında hem asıl işverenlerin hem de geçici işverenlerin kanunen aranan şartlara ve sürelere uygun davranması gerekmektedir. Normal şartlarda kurulan geçici iş ilişkisi, taraflarca kararlaştırılan sürenin sona ermesi ile birlikte ortadan kalmaktadır. Sürenin sona ermesine karşın geçici işçinin, geçici işveren bünyesinde çalışmaya devam etmesi durumunda ise işçilerin, geçici işverenin işçisi olarak sayılacağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 13. fıkrasında düzenlendiği gibi Yargıtay da benzer kanaat ile uyuşmazlıkları sonuca bağlamaktadır. [3]
Geçici iş ilişkisi, işçi ile asıl işveren arasındaki iş sözleşmesinin sona ermesinde durumunda da ortadan kalkmaktadır. Belirtmek gerekir ki işçinin iş sözleşmesi asıl işveren ile imzalanmış olduğundan, geçici işverenin iş sözleşmesini feshetme imkânı bulunmamaktadır.
Geçici iş ilişkisi özel istihdam bürosu aracılığı ile sağlanmış ise geçici işveren ile özel istihdam bürosu arasındaki hizmet sözleşmesinin sona ermesi hâlinde ya da özel istihdam bürosunun yetkisinin iptal edilmesi, özel istihdam bürosunun kapanması da yine geçici iş ilişkisini sona erdirecek durumlar olacaktır.
SONUÇ
Geçici iş ilişkisi, İş Hukuku’nda sınırlı olarak görülebilecek esnekleşme örneklerinden birisidir. Geçici iş ilişkisi ile klasik iki taraflı iş ilişkisinden farklı olarak asıl işveren, geçici işveren ve işçi olmak üzere üçlü bir ilişki mevcuttur.
Geçici iş ilişkisi ile işverenlerin esnek istihdam ihtiyaçları, iş ilişkisi kurulmadan farklı işverenler aracılığı ile hukuka uygun şekilde karşılanmaktadır. Bunun yanında işçiler aleyhine sonuçlar doğuran muvazaalı alt işverenlik, sigortasız işçi çalıştırma gibi uygulamalar önlenerek işçilerin korunması amaçlanmıştır.
Özellikle büyük ekonomik dalgalanmalar sonucu işverenlerin hem ani hem de uzman işçi ihtiyaçlarını geçici iş ilişkisi ile karşılaması, işçi istihdam etmenin hem ekonomik hem hukuki külfetlerinden işvereni kurtarması sebebiyle uygulanabilir bir yöntem olarak değerlendirilebilmektedir.
[1] Özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisi kurabilmesine imkân veren Avrupa Birliği Yönergesi
[2] Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.2018 tarihli ve E.2016/141, K.2018/27 sayılı kararı
[3] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2009/4338, K.2011/13927 tarihli kararı için bakınız: Selam BETİN ve Uğur OCAK, İşçilik Alacakları, Ortak Konular 3. Kitap, Ankara, Nisan 2020, s.334.