28.04.2020 ile 30.04.2020 tarihli Resmî Gazetelerde yayınlanan, sırasıyla, 2018/163E.[1] ve 2018/91E.[2] numaralı Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararları kapsamında üç farklı kanun hükmü, Anayasa’nın 20. maddesi dairesinde düzenlenen “özel hayatın gizliliği ve korunması” hakkını ihlal eder nitelikte değerlendirildiklerinden iptal edilmiştir.
Duyuru kapsamında öncelikle iptali istenen kanun hükümleri tespit edilecek, ardından başvurucuların ve AYM’nin konuya ilişkin değerlendirmelerine ışık tutulacaktır.
1. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
a. 2018/163E. sayılı Yargılama Kapsamında İptali İstenen Hüküm
4045 sayılı “Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”un 1 inci maddesinin 2. fıkrasında yer alan aşağıdaki hükmün iptali talep edilmiştir:
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.”
İptal davasına konu kural kapsamında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerin;
yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.
b. 2018/91E. sayılı Yargılama Kapsamında İptali İstenen Hükümler
i. 04.07.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (“PVSK”) ek 6. maddesine eklenen 18. fıkrasınin iptali talep edilmiştir:
“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
ii. 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin (“KHK”) 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan hükmün de iptali talep edilmiştir:
“Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;
……………
f) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak,
gerekir.”
Kural kapsamında, bir kişinin sözleşmeli olarak işe alınabilmesi için hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması şartı aranmıştır.
2. İPTAL TALEPLERİNİN GEREKÇELERİ
a. 2018/163E. sayılı Yargılama Kapsamında İleri Sürülen Gerekçeler
Bahse konu kuralın güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması faaliyeti kapsamında idari mercilere, kamu hizmetine girme hakkını kullanmak isteyenlerin kişisel verilerine sınırsız bir ulaşım imkanı sağladığı, ancak kişisel verilerin temini ve kullanılma usulüne yönelik düzenlemelerin birtakım kanuni güvencelere ve hukuki belirliliğe sahip olması gerektiği belirtilmiştir.
İptal davasına konu olan düzenlemenin Anayasa’nın 2, 7, 12, 13, 17, 20, 38, 40, 70 ve 129. maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilirken, yapılan güvenlik soruşturması neticesinde kişilerin kamu hizmetine girmesinin engellenebileceği veya halihazırdaki kamu görevlerinden çıkarılabileceği gerekçesiyle kuralın kamu hizmetine girme hakkına öngörülemez bir sınırlama getirdiği gibi hususlar da ileri sürülerek düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmiştir.
b. 2018/91E. sayılı Yargılama Kapsamında İleri Sürülen Gerekçeler
i. PVSK’nin Ek. 6. Maddesinde Yer Alan Kural Yönünden
Söz konusu kuralın sanal ortamda işlenen suçlar bakımından soruşturma, araştırma ve inceleme yapma yetkisini doğrudan adli kolluk görevlilerine tanıdığı, ancak bu incelemenin hukuki niteliği itibariyle adli bir işlem olduğu ve adli soruşturma başlatılmasını gerektirdiği ifade edilmiştir.
Bu bağlamda, ceza muhakemesi sistemi uyarınca soruşturma işlemlerini yapma yetkisinin münhasıran Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve polisin internet abonelerinin kimlik ve diğer bilgilerine ulaşma imkanına sahip olmasının bireyin özel hayatının gizliliğine, kişisel verilerinin dokunulmazlığına ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği gerekçeleriyle anılan düzenlemenin Anayasa’nın 2., 13., 15. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
i. KHK’nin 7. Maddesinde Yer Alan Kural Yönünden
Sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması şartını öngören kural ile güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının tanım ve kapsamının belirlenmediği, dolayısıyla hangi hususların kamu görevine alınmaya engel oluşturacağı gibi temel konuların düzenlenmeden tespit ve uygulamaların idareye bırakılmasının “hukuki belirlilik” ve “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkelerine aykırılık oluşturduğu dile getirilmiştir.
Bu itibarla, sadece güvenlik soruşturması verilerine dayanarak idareye bireylerin anayasal haklarını kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfiliğe sebep olacağı, ayrıca kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve kullanılmasının kanunla düzenlenmiş olması gerektiği belirtilerek düzenlemenin Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.
3. ANAYASA MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMESİ
Her iki yargılama kapsamında, iptali talep edilen kurallar uyarınca kamu makamlarına tanınan yetkiler tartışma konusu yapılarak bireylerin temel hak ve özgürlüklerine olan müdahalenin meşruiyeti anayasal güvenceler ve temel ilkeler doğrultusunda inceleme konusu edilmiştir.
a. 2018/163E. sayılı Yargılama Kapsamında
İptali talep edilen kural ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu otoriteleri tarafından bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin yanı sıra suç işlediği iddialarına dair yargı mercilerinde tutulan kayıtlara ulaşılması ve bunların kullanılmasına imkan tanınması gerekçesiyle “kişisel verilerin korunması hakkı”na sınırlama getirildiği değerlendirmesi yapılmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebileceği hükmünden yola çıkılarak, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik kuralların yalnızca şeklen kanuni niteliğe sahip olmayıp, keyfi yasal uygulamalara izin vermeyecek içerikte belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir özellikleri taşıması gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim, kararda, temel hakları sınırlayan bu düzenlemelerin herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel nitelikte olmasının hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu vurgulanmıştır.
Başvuru konusu kuralda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşmaya yetkili olduklarının belirtilmekle yetinildiği ancak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda ulaşılacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine ve kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik temel ilke ve güvencelere ilişkin belirli ve öngörülebilir bir kanuni çerçeve oluşturulmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, anılan hukuki güvencelere yer verilmeksizin kişisel verilerin alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvenceyle bağdaşmadığına karar verilmiştir. Bu doğrultuda, anılan kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu sabit bulunmuş ve oybirliğiyle iptaline hükmedilmiştir.
b. 2018/91E. sayılı Yargılama Kapsamında
i. PVSK’nin İlgili Hükmü Bakımından
Söz konusu kuralın, polislere, sanal ortamda işlenen suçlarda araştırma yapma yetkisi kapsamında internet abonelerine ait kişisel veri niteliğindeki kimlik bilgilerinin elde edilme imkanı tanıması ve bu bilgilerin erişim, yer ve içerik sağlayıcıları tarafından kolluğa bildirilmesinin zorunlu kılması nedeniyle “kişisel verilerin korunması hakkı”na bir sınırlama getirdiği saptanmıştır.
Kural, bilhassa Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma”sı ölçütü açısından incelemeye alınmıştır. Bu kapsamda, temel hak ve özgürlüklere getirilecek bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olması gerektiği belirtilmiştir. Kuralın bu ölçüt bakımından değerlendirilmesi neticesinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nunda yer alan düzenlemeler uyarınca, sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün yargı makamlarının görevi kapsamında olduğu, bir suç soruşturmasıyla ilgili gerekli bilgilere ulaşma yetkisinin de yargı mercilerine ait olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi amacıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamak suretiyle adli kolluğa böyle bir yetkiyi tanımanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı kanısına varılmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda, anılan kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu tespit edilerek iptaline karar verilmiştir.
ii. KHK’nin İlgili Hükmü Bakımından
Karar metninin 132. paragrafı dairesinde, kamu görevlerine alınmadan önce kişiler hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması şartının öngörülmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu belirtilmekle birlikte, bu alandaki düzenlemelerin kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği üzerinde durulmuştur.
Bu bağlamda, başvuru konusu kuralda, sözleşmeli personel alımlarında aranacak şartlardan biri olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması öngörülmesine karşın bu kapsamda elde edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Böylece, temel ilkeleri kanunla belirlenmeksizin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonucunda birtakım bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine izin verilmesinin kişisel verilerin korunması hakkına sağlanan Anayasal teminatlara aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçeler doğrultusunda, anılan kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline hükmedilmiştir.
4. ANAYASA MAHKEMESİNİN KONUYU ELE ALIŞINA YÖNELİK BİR ELEŞTİRİ
AYM, 2018/91E. sayılı yargılama çerçevesinde, sanal ortamda işlenen suçlar kapsamında -yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti maksadıyla- polislere tanınan abonelerin kimlik bilgilerine erişme yetkisinin zorunlu toplumsal ihtiyacı karşılama amacına yönelik olmadığı değerlendirmesini yapmıştır. Bu kapsamda, adli kolluk makamının meşru bir amaç olmaksızın bireylerin kişisel veri niteliğindeki bilgilerine kolaylıkla ulaşma imkanı karşısında AYM, temel hak ve özgürlüklerin özünü koruyan bir tutum sergilemiştir.
Kaldı ki, kişisel verilerin korunmasını talep etme hakkı sadece kamu otoriteleri yahut özel kişiler tarafından ele geçirilen verilerin ne şekilde saklanması ya da işlenmesine yönelik birtakım tedbirler bütününün talep edilmesi değil ve fakat kişinin hangi kişisel verilerine hangi ölçüde erişilebileceği üzerinde olan yetkisini de ifade etmektedir.
Buna karşın, 2018/163E. sayılı yargılama kapsamında, karar metninin 16, 17 ve 18. paragrafları dairesinde yapılan gerekçelendirme (ratio decidendi) ele alındığında AYM, idarenin iptal konusu kuralda sayılan kişisel verilere olan erişim yetkisinin haklılığını sorgulamamış ancak genel itibariyle ele geçirilecek verilerin ne şekillerde işlenmesi gerektiğine ilişkin eksikliklerden dem vurmuştur.
Oysaki, 2018/91E. sayılı yargılamada da olduğu üzere, özel hayatın gizliliği ilkesinin bir tezahürü olan kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında yapılan bir incelemede AYM’den beklenen sadece elde edilecek olan verilere ne şekilde muamele edileceğine dair bir değerlendirme yapması değil ve fakat idarenin kişisel verilere olan erişiminin hangi ölçü ile sınırlanması gerektiğine dair de birtakım çıkarımlar yapması, Anayasa’nın 13. maddesi tahtında zikredilen sınırlama rejimlerinin mevcudiyetini detaylıca incelemesidir. Zira sadece kişisel verilerin işlenme şartlarına ilişkin yapılan bir denetim ve bu anlamda yer alan eksikliklerin tespiti, mahkemenin kendini yetkisel anlamda sınırlamasına ve iptali istenen kanun hükmünün madden denetlenmesinin önüne geçmesine yol açmaktadır.
Gerçekten de 2018/163E. sayılı yargılama kapsamında ele alınan kanun metni bağlamında kişiler hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi yahut kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararların da güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması dairesinde elde edilebileceğinin kararlaştırılması, kişilerin kamu görevine girmek adına haklarında yapılan değerlendirmelerde kişiler aleyhine kanaat oluşmasının önünü açabilecek potansiyelde olup, masumiyet karinesini dahi zedeleyici bir duruma sebebiyet vermektedir.
Kişisel Verilerin Korunması Kurulu tarafından ihdas edilen kararlarda dahi işlenen kişisel verilere ilişkin ölçülülük denetimi yapılırken, kişisel verileri toplayan kurum idare olunca AYM’nin bu yönde bir denetim yapmaktan imtina etmesi kabul edilebilir değildir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması noktasında sınırlama rejiminin ölçülülüğü üzerine bir değerlendirme yapılmaksızın mahkeme tarafından hüküm tesis edimiş olması durumu, eleştirimizin esaslı noktasını oluşturmaktadır. Böylesi değerlendirmelerin gerçekleştirilmemesi idarenin keyfi müdahalelerde bulunmasına yol açabilecek, hukuk devleti ilkesine olan güveni zedeleyecektir.
[1] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 Tarihli ve E. 2018/163, K. 2020/13 Sayılı Kararı
[2] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 Tarihli ve E. 2018/91, K. 2020/10 Sayılı Kararı