ÖZELLEŞTİRME YOLUYLA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

19.02.2018

ÖZELLEŞTİRME YOLUYLA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

 

Özge KISACIK

Stj. Avukat

 

ÖZET

Ülkemizdeki şirketlerin birleşme ve devralma faaliyetlerinin özelleştirmeler yoluyla yapılması halinde, bu yapılanma rekabeti önemli ölçüde etkiler hale gelmektedir. Bunun sebebi ise özelleştirilecek kurumların ülkemizdeki mevcut konumu, büyüklüğü ve yapısıdır. İşbu özel durum, birleşme ve devralmalara ilişkin süreçte Rekabet Kurulunun haklı ve yerinde müdahalesini beraberinde getirmiştir. 2013/2 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ise bu ihtiyacı gidermek adına düzenlenmiştir.

 

Anahtar Kelimeler: Özelleştirme, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Rekabet Kurulu, Rekabet, Birleşme ve Devralmalar, 2013/2 Sayılı Tebliğ

 

GİRİŞ

Özelleştirme, 80’li yılların başlaması ile birlikte hem Türkiye’de hem de tüm dünyada önemli bir yer edinmiştir. Aynı zamanda ekonominin yeniden yapılandırılması programı içerisinde uygulanan istikrar ve rasyonelleştirme politikalarının da önemli bir aracı haline gelmiştir. Bununla birlikte, özelleştirmenin, ekonomik yapının değişiminde kullanılan tek araç olmadığı, ekonominin yeniden yapılandırılmasında daha pek çok aracın birbirini tamamlayacak ve kuvvetlendirecek biçimde kullanılmasının gerektiği de kuşkusuzdur. En dar anlamıyla özelleştirme, kamu iktisadi teşebbüsleri (“KİT”)’nin özel sektöre devrini ifade etse de aslında kendi içinde birçok yön barındırmaktadır. Özelleştirme ile birlikte devletin piyasalardaki etkisi azalmakla birlikte tüm dünyada kabul gören liberal piyasa anlayışı da gelişmektedir. Özelleştirmenin tanımındaki öğelere baktığımızda özelleştirmeye konu birimin kamuya ait kuruluşlar olduğunu anlamaktayız. Bu kuruluşlar, yani KİT’ler, devletten aldığı güç ile pazarda tekel konumuna gelmeye çok yatkındır. Bu sebeple rekabeti önemli ölçüde etkileyecek hassas kuruluşlardır. Böylesine önemli kuruluşların özelleştirilmesi de ayni hassasiyet içinde yürütülmelidir. Rekabet Kurumu da bunun işletilmesinde önemli bir yere sahiptir. Geçmiş yıllardan beri çıkarılan tebliğler ile birlikte özel niteliğe sahip kamu kuruluşlarının özelleştirilmesi Rekabet Kurulunun denetimi altında yürütülmektedir.

 

I. ÖZELLEŞTİRME YOLUYLA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

 

1. Özelleştirmenin Tanımı

Dar anlamda özelleştirmede; mutlak olarak mülkiyetin devrinin (en az %51’in devrinin) gerçekleşmesi ve yönetimin özel kesime geçmesi gerekmektedir.[1] Ancak başka görüşe göre de daha az orandaki hisse satışı da yönetimi ele geçirmede etkili olabileceği için yine de yeterli olmaktadır. Geniş anlamda özelleştirme ise; sadece kamu kuruluşlarının elden çıkarılması değil, piyasanın tam anlamıyla serbest piyasa koşullarına uygun hale getirilmesi, devletin elini ekonomiden neredeyse tamamen çekmesidir.

Özelleştirmeyi ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (“ÖİB”) gerçekleştirmektedir. Bütün siyasi partilerin ve sendikaların önerileri de dikkate alınarak hazırlanan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu (“Özelleştirme Kanunu”), 27 Kasım 1994 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun’la birlikte de bu idare kurulmuştur.[2] ÖİB ise bu alanda devlet tarafından yürütülen iktisadi faaliyet, hizmetler ile işletme ve varlıkların özel sektöre devrini, kamu yatırım ve hizmetlerinin özel sektör iş birliği ile gerçekleştirilmesini sağlamaktadır.

 

2. Özelleştirmenin Amaçları

Özelleştirmenin ana amacı, devletin asli fonksiyonlarına yönelmesi, ekonominin ise pazar mekanizmaları tarafından yönlendirilmesidir. Her ne kadar özelleştirmenin değişik metotları olsa da; ana amaç devletin elinde olan hantal kuruluşların özel sektöre bırakılıp verimli bir şekilde işletilmesinin sağlanması yanında devlete de ek bir kaynak yaratmaktır. Kamu teşebbüslerinin kaynaklarının kıt olması ve bunun verimli bir şekilde kullanılamaması, aynı zamanda rekabetten uzak olması gibi etkenler düşünüldüğünde özelleştirmenin devlete ve tüm millete de faydası büyüktür.

Bu düşünceler ışığında devlet tarafından yapılan özelleştirme faaliyetlerinin en büyük faydası ise bu yolla elde etmiş olduğu gelirleri altyapı hizmetlerinde, dış borçların ödenmesinde vb. alanlarda kullanabilmesidir. KİT’lerin satılmasından elde edilen kaynaklarla, iç (vergi) ve dış (borç) finansman kaynaklarına alternatif sağlanır. Ayrıca devlet bütçesi üzerindeki KİT finansman yükü azalır. Özelleştirme bir yandan da tüm dünyada şu anda kabul gören liberal piyasa ekonomisi ile de yakından ilişkilidir. Piyasa ekonomisi globalleşmeyle birlikte hızla yayılmakta, dış ticarete açık olan ülkeleri kendi kurallarına uymaya zorlamaktadır. Rekabet koşullarının düzeltilmesi güçlü bir özel sektör, devletin ekonomiden elini çekmesi gibi politikalar serbest piyasa ekonomisinin öncelikli koşullarıdır. Özelleştirmenin dünyadaki sisteme uyum açısından da önemi büyüktür.

 

3. Özelleştirme Yöntemleri

Özelleştirme tercihleri; öncelikle amacı olmak üzere, özelleştirilecek kuruluşun faaliyet gösterdiği sektör, finansal yapı, sahip olduğu teknoloji, kârlılık gibi niteliklere göre değişmektedir.[3]

Özelleştirme; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklar tesis etmek, gelir ortaklığı modeli ve sair tasarruflar olarak uygulanmaktadır. Türkiye’de en çok kullanılan yöntem ise satış yöntemidir. Satış; varlık ve hisse senedi satışı olmak üzere ikiye ayrılır. Hisse senedi satışı ise; blok satış, halka arz, çalışanlara satış, uluslararası arz, borsada satış, yatırım fonlarına satış şeklinde yapılır.

Satış yöntemlerinden en önemlisi ise hisse senedi yoluyla satıştır. Bu satış yönteminin en önemli etkisi ise sermaye piyasasına ilişkindir. Sermaye piyasasının amacı, gerçek ve tüzel kişilerin ellerindeki tasarrufların, menkul kıymetler aracılığı ile yatırım alanlarına kaydırılmasını sağlamaktır. Gelişmekte olan bir sermaye piyasasının ihtiyaç duyduğu önemli husus, yeterli menkul kıymet arzıdır. Bu sebeple hisse senedi satışı yoluyla yapılan özelleştirme, sermaye piyasasının ihtiyaç duyduğu hisse senetlerini sunmak suretiyle piyasanın canlanmasına katkıda bulunacaktır. Yaygın ve kapsamlı bir özelleştirme programı, bazı teşvik tedbirleriyle de desteklenmesi halinde, hisse senedinde yatırım   yapma alışkanlığını geliştirecektir.

Hisse senedi satışı yoluyla yapılan özelleştirmelerin sosyal gerçeklerin başında gelen gelir ve servetin yeniden dağılımını sağlamak açısından da büyük bir katkısı vardır. Özellikle kârlılık oranı yüksek KİT’lerin hisse senetlerinin çalışanlara, yöneticilere ve küçük tasarruf sahiplerine bazı avantajlarla satılması, bu kesimlere bir gelir transferi sağlamış olur. Bunun dışında, yasal düzenlemeyle KİT’lerin hisse senedi alımı için bir fon oluşturmaları sağlanabilir. Bu fondan çalışanlara hisse senedi alımı için para ödenebilir ve daha sonra karşılığı taksitler halinde geri alınabilir.[4]

 

II. ÖZELLEŞTİRMENİN BİRLEŞME DEVRALMA YOLUYLA YAPILMASI VE REKABET HUKUKU İLE İLİŞKİSİ

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”)’da özelleştirmelerle ilgili olarak herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak özelleştirme, en nihayetinde tabiİ ki de pazardaki rekabetçi ortamı etkilemektedir. Zira kamu teşebbüsleri devletten aldıkları güç ile tekel oluşturabilirler ve böylece ilgili pazarda hakim durum yaratarak rekabeti önemli ölçüde engelleyebilirler. İşte tam bu noktada özelleştirme Rekabet Hukuku ile etkileşim içinde olmaktadır. RKHK’da özelleştirmeye ilişkin herhangi bir hüküm yer almamasına rağmen; özelleştirmeleri ilgili Kanun’un 7. maddesindeki birleşme ve devralmalar kapsamına sokabiliriz.

RKHK ve Özelleştirme Kanunu’nun yanı sıra özelleştirme yoluyla birleşme ve devralmalar konusundaki en önemli ve tek tebliğ 2013/2 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kuruluna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” (“2013/2 Sayılı Tebliğ”)’dir. Bu Tebliğ’in çıkış noktası ve Rekabet Hukuku ile ilgisi ise RKHK’nın 7. ve 27. maddesinin f bendidir.

 

1. 2013/2 Sayılı Tebliğ

Özelleştirme yoluyla devir veya birleşmeye konu olacak teşebbüslerin hukuki ve fiili tekel konumları nedeni ile, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in özelleştirme işlemlerinin denetimi açısından yetersiz kalması karşısında, Rekabet Kurulunu daha ihale işlemleri öncesinde devreye sokacak bir düzenlemeye gerek duyulmuştur. Bu nedenle özelleştirmeler çerçevesindeki rekabet düzenlemeleri 01.4.1998 tarih ve 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kuruluna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” inde ele alınmıştır. Ancak 2013/2 sayılı Tebliğ ile birlikte 15 yıl yürürlükte kalan 1998 yılına ait Tebliğ yürürlükten kalkmıştır. Ancak yine de bu iki tebliğ birbirine benzerlik göstermektedir. Yeni tebliğ ile birlikte ciro eşik sistemine geçilmiştir. Eski pazar payı sistemi belirsizliğe yol açmaktaydı. Bu değişiklik de hem Avrupa Birliği mevzuatına uyum hem de Türk mevzuatında yeknesaklık sağlanması için yapılmıştır. 01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ, pazar payı ve ciroya dayalı çifte eşik sisteminden vazgeçerek, sadece ciro eşiği sistemini benimsemiş ve böylece Avrupa Birliği düzenlemesine ayak uydurmuştur.

 

2. Tebliğin Kapsamı

Bu Tebliğ hükümlerine tabi başlıca durumlar şunlardır:

 

• Bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek şekilde her türlü devri
• Bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki karar organlarını değiştirecek şekilde her türlü devri
• Mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri 

 

3. Ön Bildirime Tabi Özelleştirme Yolu ile Birleşme ve Devralmalar ve Takip Edilecek Usul

2013/2 sayılı Tebliğ uyarınca hangi özelleştirmelerin bildirime tabi olacağı ciroya dayalı eşik sistemine göre belirlenmiş olup; bu eşik özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin cirosunun 30 milyon Türk Lirasını aşmasıdır. Bu bildirim, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce işletilmesi gereken bir süreç olup, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından Rekabet Kurumuna yapılır.

Rekabet Kurulu görüşü, ilgili görüşte aksi belirtilmediği sürece üç yıl geçerlidir. Bu sürenin bitiminden itibaren çıkılacak ihalelere ilişkin olarak yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunludur. Üç yıllık süre kuralı 2013/2 sayılı Tebliğ ile getirilmiş bir düzenlemedir. Böyle bir sürenin öngörülmesi ise rekabetçi pazardaki koşulların ortalama değişme süresi ile doğru orantılı olup, Kurulun görüşünün güncel Pazar yapısıyla çelişmesini önler.[5]

Tebliğ’in 3. maddesine göre, ÖİB ihaleden önce yapmayı düşündüğü özelleştirme hakkında Rekabet Kuruluna bildirimde bulunacak ve Rekabet Kurulu da oluşacak piyasa koşullarını inceleyerek özelleştirme ile ilgili görüşlerini belirtecektir. Bu aşamada Kurul varsa özelleştirme ile ilgili koşullarını da belirtecek ve bunlar da ihale şartnamesinde gösterilmiş olacaktır.  Rekabet Kurulu, ön bildirimin Rekabet Kurumu kayıtlarına giriş tarihinden itibaren 40 iş günü içerisinde görüşünü oluşturarak ÖİB’a bildirir. 24 iş günü içerisinde oluşturulacak ilgili mesleki daire görüşü ve bu görüşe cevaben altı iş günü içerisinde ÖİB’ndan alınacak görüş ile 10 iş günü içerisinde de kendi görüşünü oluşturur. Bu süreler ilgili idarelerin uygun görmesi halinde yarısı oranında arttırılabilir.

 

4. İzin Başvurusuna Tabi Özelleştirme Yolu ile Birleşme ve Devralmalar (Nihai Bildirim) ve Takip Edilecek Usul

Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması da zorunludur. İzin başvuruları, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra fakat Özelleştirme Yüksek Kurulunun, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik biriminin nihai devir işlemine ilişkin kararından önce ÖİB tarafından yapılır. Bu başvuru ÖİB’nin Özelleştirme Yüksek Kuruluna sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde hazırlanır.

 

SONUÇ

Özelleştirme, 2005 yılından itibaren gerek ülkemizde gerek tüm dünyada giderek önemini arttırmıştır. Özellikle ülkemizde son yıllarda yapılan özelleştirmeler, özelleştirilen kurumların niteliği ve sağladığı istihdam gibi çeşitli etkenlerden dolayı bütün toplumu etkilemiştir. Özelleştirilen kurumların ülkemizdeki önemi göz önüne alındığında ve bu kurumların devletten aldığı güç ile tekel oluşturma ihtimali de değerlendirildiğinde; bu yol izlenerek yapılan birleşme ve devralma işlemleri ayrı bir öneme sahip olmaktadır. Konunun hassaslığı geçmişteki tebliğlerle giderilmeye çalışılmış olsa da tam bir etkinlik sağlanamamış ve nihayet 2013/2 sayılı Tebliğ ile birlikte Rekabet Kurumu ve ciro eşik sistemi ile birlikte özelleştirmelerin denetimi arttırılmıştır. Özelleştirilecek birimlerin tekel oluşturma ihtimali ve özelleştirilme şeklinde olsa bile gerçekleştirilen bir birleşme/devralma işleminin mevcudiyeti sebebiyle bu işlemin Rekabet Kurulunun izni şeklinde bir denetime tabi tutulması yerinde bir düzenlemedir. Şöyle ki, özelleştirme işleminin başından (Ön İzin Bildirimi) nihai devir işleminin sonuçlanma öncesine kadar (Nihai Bildirim) Rekabet Kurulunun süreçteki etkin konumu piyasalardaki rekabetin azaltılmasını önleme, hakim durumun oluşması veya mevcut bir hakim durumun oluşmasının da önüne geçmektedir. Sonuç olarak, 2013/2 sayılı Tebliğ ile birlikte özelleştirme gibi özel bir alan ile Rekabet Hukuku’nun kesişimi isabetli bir şekilde ele alınmış ve RKHK’daki amaç da muhafaza edilmiş olmaktadır.