REKABET HUKUKUNDA RAKİPLER ARASI BİLGİ DEĞİŞİMİ VE BEYAZ ET-II KARARI

Metin PEKTAŞ 30.09.2019

REKABET HUKUKUNDA RAKİPLER ARASI BİLGİ DEĞİŞİMİ VE BEYAZ ET-II KARARI

 

Metin Pektaş                                             Deniz Kıvanç

     Rekabet Hukuku Ortağı                       Stj. Avukat, Rekabet Hukuku

 

a. Giriş:

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 4. maddesi; mal ve hizmet piyasalarında, rekabeti kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve davranışlarını yasaklamaktadır. Kanun’un 5. maddesi ise, Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtladığı tespit edilen bir anlaşmanın, hangi koşullar altında bu maddedeki yasaklamadan muaf tutulacağını düzenlemektedir. Rekabet Kurumu, yatay işbirliği niteliğinde olan teşebbüsler arası anlaşmalar, teşebbüs birliği kararları ve uyumlu eylemlerin, Kanun’un 5. maddesi bakımından değerlendirilmesinde dikkate alınacak ilkeleri belirlemek amacıyla Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) yayımlamıştır.

Bu çalışmada, rakip oyuncular arasındaki bilgi değişimine ilişkin olarak, Kılavuz ve öne çıkan bazı Rekabet Kurulu kararlarıyla belirginleşen rekabet hukuku yaklaşımı ve bilgi değişimi açısından zengin tartışmaların bulunduğu yakın tarihli Beyaz Et-II Kararı değerlendirilecektir.  

 

b. Rekabet Hukukunda Bilgi Değişimi

Rekabet hukukunda bilgi değişimi, aynı pazarda faaliyet gösteren oyuncular tarafından, tek taraflı ya da karşılıklı bir şekilde, rakiplerin stratejik piyasa davranışlarına ve rekabetçi kararlarına etki eden ya da etki etme potansiyeli bulunan ticari bilgilerin paylaşılması olarak tanımlanmaktadır. Pekçok kaynakta yer alan ve literatürde kabul görmüş olan bu tanımdan anlaşılacağı üzere; bilgi paylaşımının rekabet hukukuna konu olabilmesi için; “rakip teşebbüsler arasında gerçekleşmesi” ve “piyasadaki rekabetçi davranışlar üzerinde etki doğurabilecek nitelikte olması” gerekir[1]. Dolayısıyla kavramsal olarak bakıldığında, yatay ilişki içerisinde bulunmayan şirketler arasında paylaşıma konu olan bilgiler, rekabet hukuku hassasiyeti yaratmadığı gibi rakip teşebbüsler arasında olsa dahi, ticari ve stratejik değer atfedilmeyen bilgilerin değişimi, rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilecek bir boyut arz etmemektedir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki; bilgi paylaşımının yöntemi itibarıyla, iki rakip şirket arasındaki bilgilerin, bu teşebbüslerin dikey ilişki içerisinde bulunduğu başka teşebbüsler aracılığıyla paylaşıldığı durumlar da bulunmaktadır. Bu konuya ilişkin ilk rekabet incelemeleri Birleşik Krallık’ta gerçekleşmiş; Replica Football Kits[2] ve Toys and Games[3] davalarıyla başlayan süreç Tesco[4] davasıyla gelişmeye devam etmiştir.[5]  Bahsi geçen kararlarda “hub & spoke” olarak isimlendirilen bu tür durumlarda da, rekabete duyarlı bilgiler, esas olarak yine rakipler arasında değişime konu olmakta, dikey ilişki içerisinde bulunulan teşebbüsler, bu bilgiler açısından rakipler arasındaki bilgi akışını sağlayan bir “hub” (merkez) olarak işlev görmektedir.

Bilgi değişiminin rekabet hukukunda önem arz etmesinin temel nedeni, iktisadi olarak rekabetçi davranışları tetikleyen “stratejik belirsizliğin”, rakipler arasında gerçekleşen bilgi değişimi yoluyla azaltılabilmesi ya da tamamen ortadan kaldırılabilmesidir. Stratejik belirsizlik, rekabetçi piyasaların bir niteliği olarak, aynı pazarda faaliyet gösteren rakip oyuncuların birbirlerinin stratejik davranışları hakkında herhangi bir bilgiye sahip olamadığı durumu ifade etmektedir. Firmaların rekabet kurallarına en temel aykırılıklardan biri olan “kartel” oluşumlarına yönelmelerindeki temel amaç, bu belirsizliği ortadan kaldırmak ve anlaşarak üretici refahını ençoklaştıracak piyasa davranışlarını gerçekleştirebilme kabiliyetini elde etmektir. Gerçekten de bilgi değişimi piyasa oyuncuları arasında anlaşmayı ve bu anlaşmanın sürdürülebilmesini olanaklı kılmaktadır. Özellikle rakipler arasında mutabakat tesis edildikten sonra aktörler arasındaki bilgi paylaşımı, mutabakattan sapmaları ve mutabakatın istikrarını güvence altına almaktadır[6].

Bununla birlikte rakipler arası tüm bilgi paylaşımları varsayımsal olarak rekabet ihlali niteliğinde değerlendirilmemektedir. İktisadi olarak bakıldığında, pazarın oligopolistik yapısı nedeniyle az sayıdaki oyuncunun birbirleri hakkında bilgi sahibi olabilmesi ihlal olarak değerlendirilmeyebilecektir. Buna ilave olarak hassas rekabetçi bilgi niteliğinde olmayan bilgilerin paylaşılması ve firmalar arasında bilinçli olarak gerçekleşen ve piyasada “etkinlik sağlayan” işbirlikleri kapsamında yapılan bilgi paylaşımları da güvenli alanda değerlendirilebilecektir. Rakip oyuncular arasındaki çeşitli konularda gerçekleşen bilgi değişimi; asimetrik bilgi nedeniyle oluşan piyasa başarısızlıklarının giderilmesi, üretim planlaması, maliyet tasarrufu, tüketici tercihlerinin geliştirilmesi gibi önemli etkinler sağlayabilmekte ve böylelikle piyasalardaki rekabeti artırıcı bir unsur olarak da işlev görmektedir.

Rekabet Kurulu kararlarına bakıldığında, bilgi değişimi tartışmalarının yer aldığı iki tür karardan söz etmek mümkündür:

• Bilgi değişiminin ihlalin bir bileşeni, ihlalin kolaylaştırıcı bir unsuru ya da doğrudan ihlalin kendisi olarak değerlendirildiği 4. madde kararları.
• Bilgi değişiminin bizatihi kendisinin kapsamlı bir şekilde değerlendirildiği kararlar.

Bu çalışmada her bir kararın ayrıntılarına girilmeyecek olmakla birlikte bilgi değişiminin 4. madde soruşturmasının bir unsuru olarak değerlendirildiği ilk tür kararlara örnek olarak; Maya-I Kararı[7], İç Anadolu Akdeniz ve Ege Çimento Kararı [8], Yonga Levha I-II Kararı[9], Seramik Kararı[10], Gazete Kararı[11], Beyaz Et Kararı[12],  Akdeniz Hazır Beton Kararı[13],  12 Banka Kararı[14], Kurumsal Krediler Kararı[15] ve aşağında ayrıntılı bir şekilde aktarılacak olan Beyaz Et-II Kararı[16] gösterilebilir.

Öte yandan, Rekabet Kurulu’nun doğrudan bilgi değişiminin değerlendirildiği çok sayıda kararı bulunmaktadır. Bunların başlıcaları Otomotiv kararları[17], PETDER I Kararı[18], Yassı çelik Kararı[19], Emaye Bobin Teli Kararı[20], PETDER II kararı, Çorum Yapı Denetim Kararı[21], Trafik Sigortaları Kararıdır[22].

Konunun rekabet hukuku zeminindeki önemi nedeniyle pek çok rekabet otoritesi, kararlar bazında ortaya çıkan farklılıkları yorumlamak, karmaşayı ortadan kaldırarak hukuki belirlilik sağlamak amacıyla rakipler arası bilgi değişiminin değerlendirilmesinde yol gösterici nitelikte kılavuzlar yayımlamıştır. ABD’de 2000, AB’de 2011 yıllarında yayımlanan yatay işbirliği rehberlerinde[23] bilgi değişimine ilişkin kapsamlı içerikler bulunmaktadır. Türkiye’de de yatay işbirliklerine ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından 2013 yılında kabul edilen Kılavuz’un “Bilgi Değişiminin Rekabet Açısından Değerlendirilmesi” başlıklı ikinci bölümünde bilgi değişimine ilişkin kapsamlı bir bölüm bulunmaktadır. Bu bölüm incelendiğinde; 2013 yılına kadar Kurul tarafından istikrar kazandırılmış uygulamalar ile AB ve ABD rehberlerinin dikkate alındığı görülmektedir. Kılavuz’da bilgi değişiminin ne şekillerde gerçekleşebileceği, hangi tür bilgi paylaşımlarının rekabet ihlali olarak değerlendirilebileceği, bilgi paylaşımı nedeniyle ne tür rekabetçi endişelerin ortaya çıkacağı, bilgi değişiminin amaç ve etki bakımından sonuçları, bilgi değişiminde etkinin nasıl değerlendirileceği gibi hususlarda açıklamalar bulunmaktadır. Bu çerçevede bilgi değişimine ilişkin olarak Rekabet Kurulu kararları ve Kılavuz’da yer esaslar çerçevesinde belirginleşen rekabet hukuku yaklaşımı aşağıdaki gibi özetlenebilir:

• Rakipler arası bilgi değişimi, doğrudan piyasa oyuncuları arasında gerçekleşebileceği gibi bu oyuncuların ticari ilişki içerisinde bulunduğu tedarikçi, bayi ya da dağıtıcılar, sektörel dernekler/birlikler ve pazar araştırma kuruluşları gibi üçüncü taraflar eliyle de gerçekleştirilebilir.
• Bilgi değişiminin rekabet hukuku açısından hassasiyet taşıması, “rakip şirketler arasında koordinasyon ve işbirlikçi sonuçlar doğurması” ve “bilgi değişimine dahil edilmeyen şirketler açısından pazarın rakiplere kapanması” gibi iki temel rekabetçi endişeden kaynaklanmaktadır.
• Bilgi değişimi; tek başına rekabeti kısıtlayan bir anlaşma olarak nitelendirilebileceği gibi somut duruma göre rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın parçası ya da kolaylaştırıcı unsuru olarak da nitelendirilebilir.
• Kanun’un 4. maddesindeki hükme koşut olarak, “rekabeti kısıtlama amacı” taşıyan bilgi değişimleri de ihlal olarak değerlendirilir. Rekabeti kısıtlama amacı bulunan bilgi paylaşımlarının etkisine bakılmaksızın ihlal değerlendirmesi yapılır.
• Geleceğe dönük bilgilerin paylaşımında diğer verilerin paylaşımına kıyasla rekabeti kısıtlama amacı daha yüksektir.
• “Rekabeti kısıtlayıcı etki”nin değerlendirilmesinde, “fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etki”nin tespit edilmesi gerekir. Etki değerlendirmesinde; somut olayın özellikleriyle birlikte, pazar yapısı ve değişime konu olan bilginin nitelikleri dikkate alınır. Rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi paylaşımlarının ise çoğu durumda etkiye bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilir.
• Pazar yapısı açısından bakıldığında Kılavuz “pazarın şeffaflığı, pazarın yoğunlaşma derecesi, pazarın karmaşıklığı, pazarın istikrarı, firmalar arasındaki simetri” gibi parametrelerin çalışılması gerektiğine vurgu yapmaktadır.
• Değişime konu olan bilgilerin nitelikleri açısından bakıldığında Kılavuz’da kapsamlı açıklamaların bulunduğu görülmektedir:

• Stratejik veriler rekabete duyarlı olarak kabul edilmektedir. Buna göre stratejik değeri en yüksek bilgiler “fiyat ve miktar” bilgileri olmakla birlikte; müşteri bilgileri, maliyet, ciro, satış rakamları, alım, kapasite, ürün nitelikleri, pazarlama planları, alınan riskler, yatırımlar, teknolojiler, AR-GE programları gibi bilgilerin rekabete duyarlı bilgiler olduğu kabul edilir.
• Güncel ve geleceğe dönük verilerin, rekabeti kısıtlayıcı etki yaratması ihtimali geçmiş verilere göre daha yüksektir. Ancak geçmiş verilerin düzenli ve sık paylaşımı da teşebbüslerin birbirlerini izlemelerine olanak sağlayabileceğinden rekabetçi hassasiyet yaratabilecektir.
• Kanun’un 4. maddesindeki genel değerlendirme sistematiğine koşut olarak, bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin pazarın ne kadarını kapsadığı ve pazarın geri kalanını oluşturan oyuncuların yaratabileceği rekabetçi baskı dikkate alınır.
• Verinin niteliği, güncelliği ve toplulaştırılmış olup olmamasına bağlı olarak bilgi değişiminin sıklığı önem arz eder.
• Toplulaştırılmış verilerin rekabeti kısıtlayıcı etki yaratma ihtimali düşüktür. Ancak oligopol piyasalar açısından çeşitli hassasiyetler ortaya çıkabilir.
• Kamuya açık bilgilerin paylaşılması ihlal olarak kabul edilmemekle birlikte, kamuya açıklık bilgiye erişimin maliyetiyle tespit edilir. Kamuya açık olsa dahi bilgiyi toplamanın maliyetli ve meşakkatli olduğu ve bilgi değişiminin pazardaki belirsizlikleri azalttığı durumlarda rekabet hukuku hassasiyeti doğabilecektir. 

 

• Etkinlik doğuran çeşitli işbirliği anlaşmaları ya da bilgi paylaşım anlaşmalarına, Kanun’un 5. maddesi kapsamında muafiyet tanınabilmektedir. Bilgi değişimine ilişkin muafiyet incelemeleri, 5. maddenin genel sistematiği çerçevesinde yapılmaktadır. Buna göre; bilgi değişiminin yarattığı etkinlikler (Örneğin; iyi uygulama paylaşımıyla performansın artırılması, maliyet tasarrufları, müşteri risklerinin azaltılması, kalite, araştırma maliyetlerinin azaltılması), zorunluluk/kaçınılmazlık, tüketici yararı, rekabetin ortadan kalkmaması dikkate alınmaktadır.

Görüldüğü üzere Kılavuz’da bilgi değişimine ilişkin olarak yer verilen açıklamalar, rekabet hukukunda bilgi değişimine ilişkin olarak literatür ve kararlar ışığında ortaya çıkmış olan rejimi büyük ölçüde ortaya koymaktadır. Bununla birlikte rekabet hukukundaki diğer tüm tartışmalarda olduğu gibi, bu hukukun doğası gereği somut durumun özellikleri kararlarda belirleyici olmaktadır.

 

c. Beyaz Et-II Kararı’nda Bilgi Değişimi Tartışmaları

Bilgi değişiminin kapsamlı bir şekilde değerlendirildiği en güncel Kurul kararı, Eylül 2019’da yayımlanan Beyaz Et-II Kararıdır[24]. Bu karar Rekabet Kurulu’nun piliç eti pazarına ilişkin olarak vermiş olduğu ikinci karardır.[25] Rekabet Kurulu 2009 yılındaki ilk karara benzer şekilde bu kararda da, piliç eti üretiminde faaliyet gösteren bir teşebbüs birliği ve 20 rakip teşebbüsün Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerini değerlendirmiş  ve soruşturma sonunda söz konusu teşebbüs birliği ve soruşturma kapsamındaki bazı teşebbüslerin “fiyat düzeyini birlikte belirlemek ve arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak[26]” suretiyle  Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine karar vererek idari para cezası takdir etmiştir.

Kararın sonuç kısmına ve karara dayanak olan esasa ilişkin değerlendirmelere bakıldığında, Rekabet Kurulu’nun Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki ihlal kararını, iki temel unsur üzerine bina ettiği görülmektedir:

1. Geleceğe Dönük Fiyat Bilgilerine İlişkin Bilgi Değişimi ve Uyumu Gösteren Fiyat Hareketleri

Kararda; güncel veya ileri tarihli rakip fiyat listelerine ilişkin doğrudan veya dolaylı olarak teşebbüsler arasında bilgi değişimi gerçekleştiği tespit edilmiş ve fiyat değişikliklerinin uyumlu bir şekilde yapıldığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu noktada bilgi değişimine konu olan fiyat listelerinin uygulanacak fiyatlar olmadığı, bu fiyatlar üzerinden iskonto-teşvik uygulamalarının bulunduğu yönündeki teşebbüs savunmaları kabul edilmemiştir.

Kurul’un, 2015-2016-2017 yıllarına ilişkin olarak piyasada gerçekleşen aylık ortalama fiyat hareketlerini incelediği ve bu dönem süresince fiyatların uyumlu hareket ettiği yönünde tespit yaptığı görülmektedir.

Karardaki bu tespitler 287. ve 294. paragraflarda yapılan kritik değerlendirmelerle rekabet hukuku açısından ihlal zeminine taşınmıştır. Kurul; 287. paragrafta yer alan ; “Yukarıdaki grafikler[27], fiyatlama kararlarına dair iletişim olduğunu gösteren belgeler ve teşebbüslerin fiyatlandırma davranışları birlikte değerlendirildiğinde, teşebbüsler arasında piyasadaki fiyat düzeyini kontrol etmeye, belirlemeye yönelik bir uyumlu eylemin olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” ifadeleri ile 294. paragrafta yer alan; “...her ne kadar piyasa gerçekleri teşebbüslerin iddia ettiği gibi fiyat artışını gerektirmiş olsa da, bu artış kararlarının teşebbüslerin bireysel kararları ile değil, yukarıda ifade edildiği gibi şeffaf hale gelen fiyatlama davranışları nedeniyle, uyumlu eylem ile gerçekleştiği anlaşılmıştır.” şeklindeki değerlendirmelerle rakipler arasında geleceğe dönük fiyat bilgilerinin düzenli ve sık aralıklarla paylaşılması sonucu oluşan şeffaflığın, pazarda Kanun 4. maddesi kapsamında “uyumlu eylem”e yol açtığını net bir kanaat olarak ifade etmektedir.

Kanaatimizce Rekabet Kurulu, bu değerlendirme bakımından bilgi değişimini bizatihi ihlal olarak belirlememiş, asıl ihlal olarak tanımladığı “uyumlu eylem”i olanaklı kılan bir unsur olarak görmüştür.

 

2. Üretim Miktarı ve Maliyet Yapılarına İlişkin Bilgi Değişimi

İkinci olarak, teşebbüsler arasında üretim miktarı ve maliyet yapılarına ilişkin olarak gerçekleşen bilgi değişimi, ihlal olarak değerlendirilmiştir. Burada bir önceki değerlendirmeden farklı olarak bilgi değişiminin kendisi doğrudan ihlal olarak belirlenmiştir. Kararda yer verilen detaylara bakıldığında; Nisan 2016-Mayıs 2017 dönemine ilişkin olarak; “haftalık piliç kesim adedi, haftalık civciv giriş adedi, ortalama kesim ağırlığı, yem dönüşüm oranı, civciv ölüm oranı, piliç kesim yaşı (gün) ve EEF/EPEF değeri ve net fason ücret bilgileri”nin teşebbüsler arasında paylaşıldığının tespit edildiği görülmektedir.

Kurul aylık periyotta gerçekleşen bu ayrıntıdaki bilgi değişimini, “pazar yapısındaki üretim planlamasının stratejik önemi” nedeniyle, “rekabete hassas bilgi paylaşımı” olarak değerlendirmiş ve bu paylaşımın; teşebbüslerin birbirlerinin üretim miktarları ve maliyet yapıları üzerinde ayrıntılı bilgi sahibi olabilmesine olanak sağlayacağı kanaatine ulaşmıştır.

Bu noktada Kurul’un teşebbüs savunmalarından önceki son paragraf olan 344. paragrafta yer alan bir diğer kritik ifadesi, Kurul’un bilgi değişimine iktisadi yaklaşımı bakımından önem arz etmektedir. Söz konusu paragrafta yer alan; “Söz konusu bilgilerden rakip teşebbüslerin piliç eti üretim miktarlarını ve birim maliyetlerini yüksek kesinlikle hesaplamak mümkündür. Aynı teşebbüslerin rakiplerinin güncel ve ileri tarihli fiyat listelerine de kolaylıkla erişebildiği göz önünde bulundurulduğunda söz konusu teşebbüsler arasında rekabetçi belirsizlik doğuran hiçbir bilgi kalmamış olmaktadır.” şeklindeki değerlendirmeden, Kurul’un, teşebbüslerin fiyat, üretim, maliyete ilişkin bilgi değişimlerinin piliç eti pazarında rekabeti sağlayan “stratejik belirsizliği” bütünüyle ortadan kaldırdığı kanaatine ulaştığı anlaşılmaktadır.

Rekabet Kurulu nihai olarak, uyumlu eylem ve bilgi değişimi nedeniyle soruşturma kapsamındaki 9 teşebbüsün ve sektördeki teşebbüs birliğinin, Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.

 

d. Sonuç

Rakip oyuncular arasındaki bilgi değişimi, Kanun’un 4. ve 5. maddelerinin uygulanması açısından hukuki ve iktisadi olarak derinlikli tartışmalara konu olmaktadır. Rekabet Kurulu geçmiş 20 yılı aşkın süreçteki çok sayıda kararında, bilgi değişimini gerek doğrudan bir ihlal gerekse başka bir ihlalin bileşeni olarak değerlendirmiş ve bu uygulamalar ile mehaz mevzuatları dikkate alarak, Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da bilgi değişimine ilişkin uygulama rejimine açıklık getirmiştir.

Yakın tarihli Beyaz Et-II kararı, rekabet hukukunun pekçok farklı yönü açısından da zengin tartışmalar taşımakla birlikte özellikle bilgi değişimine ilişkin değerlendirmeler açısından dikkat çekicidir. Kararda yer alan;

• Pazar yapısına bağlı olarak çeşitli pazar parametrelerinin şeffaf hale gelmesinin stratejik (ya da rekabetçi) belirsizliği azalttığı,
• Piliç eti pazarı açısından rekabete hassas parametrelerin neler olduğu ve bu parametrelerin ilgili pazarın yapısında stratejik belirsizlik üzerinde nasıl etki doğurduğu,
• Bilgi değişiminin aynı karar içerisinde hem doğrudan bir ihlal hem de soruşturma kapsamındaki başka bir ihlalin unsuru olduğu,

yönündeki tartışmalar ve ulaşılan sonuçlar, Kılavuz ve son dönem kararlarla oluşan rekabet hukuku yaklaşımına yaptığı katkı açısından önem taşımaktadır.