REKABET HUKUKUNDA UYUM

Metin PEKTAŞ 23.10.2019

REKABET HUKUKUNDA UYUM

Metin Pektaş, Partner, Rekabet Hukuku ve Uyum

Rekabet hukuku, rekabetçi işleyişin korunması hedefiyle iktisadi alanı düzenleyen, şirketler arası ilişkilere ve şirket davranışlarına yön veren bir kurallar ve içtihatlar bütünüdür. Rekabet mikro seviyede şirketlerin rekabet gücü ve inovasyon yapma kabiliyetlerini geliştirirken, makro seviyede ülkenin rekabet gücü, ekonomik büyüme ve kalkınma üzerinde önemli etkiler yaratır. Rekabetin korunması amacına yönelik güçlü bir hukuk alanının bulunması, rekabetin yarattığı büyük iktisadi faydalar ve eksik rekabetin doğurduğu iktisadi zararları ortaya koyan teorik altyapıya dayanmaktadır.

Rekabet Kanunu; rekabeti bozucu anlaşmalar, hakim durumun kötüye kullanılması niteliğindeki firma davranışlarının tespiti ve yasaklanması ile şirket birleşme ve devralmalarının incelenmesi şeklinde Rekabet Kurumu’na üç önemli görev yüklemektedir. Rekabet Kurumu bu görevleri yerine getirirken iki farklı yöntem kullanmaktadır. Bunlardan birincisi negatif yöntem olarak tanımlayabileceğimiz soruşturma ve yaptırım uygulamak gibi zorlayıcı mekanizmaların kullanıldığı rekabet hukuku uygulamaları, ikincisi ise pozitif yöntem olarak tanımlayabileceğimiz, zorlayıcı olmayan mekanizmaların kullanıldığı rekabet savunuculuğu yoludur.

Negatif yöntemde Rekabet Kurumu, rekabet hukuku ihlallerini tespit etmek amacıyla önaraştırma ve soruşturmalar yürütmektedir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”), Rekabet Kurumu’nun bu görevleri yerine getirebilmesi için, bilgi isteme ve yerinde inceleme gibi oldukça güçlü yetki ve araçlar tanımlamıştır. Kurum yürüttüğü bu süreçlerin sonucunda rekabet ihlali tespit ettiği takdirde, idari para cezasına hükmedebildiği gibi cezanın yanı sıra yapısal ya da davranışsal tedbirlere de karar verebilmektedir.

Pozitif yöntem olan rekabet savunuculuğunda ise Rekabet Kurumu, zorlayıcı olmayan mekanizmaları kullanarak rekabetçi bir ortam oluşturulmasına yönelik faaliyetler yürütmektedir. Rekabet kültürünün bütüncül bir şekilde artırılması çabaları olarak nitelendirilebilecek bu yöntemde; kamu kurumlarının, şirketlerin ve tüketicilerin, rekabet hukuku uygulamasının amaçları ve araçları ile rekabetin yaratacağı faydalar konusunda yazılı ve görsel medya kanalları, sempozyumlar, seminerler, konferanslar ve çeşitli eğitim faaliyetleri yoluyla bilinçlendirilmesi hedeflenmektedir. Bunlara ilave olarak Rekabet Kurumu’nun, rekabeti etkileyebilecek mevzuat değişikliklik süreçlerine katkı sağlaması, rekabet koşullarını etkileyebilecek regülasyon, deregülasyon, özelleştirme ve yatırım politikaları gibi önem arz eden politika süreçlerine aktif bir şekilde dahil olması ve bu yolla yasa ve politika yapma süreçlerinde rekabet hukukuyla uyumlu adımların atılması için çaba göstermesi, rekabet savunuculuğu faaliyetlerinin bir parçası olarak kabul edilmektedir.

Ceza ve yaptırıma dayanan rekabet hukuku uygulamaları ile rekabet savunuculuğu faaliyetleri, Rekabet Kurumu’na verilmiş bir görev olmasına karşın, rekabetin korunması ve geliştirilmesi misyonu, yalnızca kamu tarafına yüklenen sorumlulukla gerçekleştirilemeyecek bir boyutta ve önemdedir. Rekabetin etkin bir şekilde tesisi Rekabet Kurumu dışında rekabet sürecindeki diğer paydaşların da sorumluluk almasını gerektirmektedir. Bu paydaşların başında rekabet hukuku uygulamalarının doğrudan muhatabı olan şirketler tarafı gelmektedir. Herhangi bir rekabet soruşturmasının tarafı olsun ya da olmasın, rekabet hukuku riski bulunan şirketlerin bu riskleri bertaraf etmek ve faaliyet göstedikleri sektörde rekabetin tesisi adına çalışmalar yapması, yukarıda ifade edilen misyonun bir parçasıdır. Bu nedenle şirketlerden, rekabet ihllalerini henüz gerçekleşmeden tespit etmek, rekabet hukuku ve uygulamalarına uyum sağlamak ve rekabet kültürünü şirket organizasyonu içerisinde kurumsallaştırmak amacıyla “Rekabet Uyum Programları” yürütmeleri beklenmektedir.

Pek çok şirket, Rekabet Kurumu incelemeleriyle karşılaşana dek gerçekleştirdikleri davranışların ihlal niteliğinde olduğunun farkında olmamaktadır. Ancak bu durum şirketleri ağır idari yaptırımlardan kurtarmamaktadır. Rekabet uyum programları, şirketlerin kendi kendilerini izlemelerini ve denetlemelerini sağlayan ve bu yolla karşı karşıya bulundukları rekabet risklerini öngörebilmelerini mümkün kılan şirket içi kurallar ve uygulamalar bütünüdür. Böyle bir programın varlığı ve etkin bir şekilde işleyişi, şirketlerin karşı karşıya bulunduğu hukuki ve mali riskleri bilinir kılmak ve asgariye indirmek noktasında profeyonel bir yaklaşımın göstergesidir.

Rekabet hukuku doğası gereği içtihat hukuku şeklinde her yeni kararla şekillenebilen, gelişen ve buna bağlı olarak her sektör ve olay bakımından farklılaşabilen bir hukuk alanıdır. Rekabet hukuku açısından her olay, içerisinde bulunulan sektörün dinamiklerine göre farklı bir içtihada konu olabilmektedir. Bu nedenle tüm şirketler için geçerli olabilecek genel geçer bir rekabet uyum programı bulunmamaktadır. Rekabet uyum programları her şirketin bulunduğu sektör, otoritenin ilgili sektöre olan yaklaşımı, şirketin yapısı, kurumsallaşma seviyesi gibi unsurlar bakımından farklılaşmaktadır.

Başarılı bir rekabet uyum programının oluşturulabilmesi ve etkili bir şekilde yürütülebilmesi için asgari olarak şu unsurlar gereklidir:

• Rekabet uyum programının sektörel rekabet hukuku içtihadına,  şirket içi kültüre ve iş yapış biçimine uygun olarak hazırlanması,
• Şirket yönetiminin bu programın hazırlanması ve yürütülmesi açısından tam destek vermesi, programın yönetime ve ilgili tüm personele etkili bir şekilde anlatılarak kişilerin bu programı benimsemesinin sağlanması,
• Rekabet uyum programından sorumlu bir birimin bulunması ve bu birimin gerekli yetkilerle donatılarak diğer tüm birimlerle etkin bir iletişim içerisinde bulunmasının sağlanması,
• Programın düzenli bir şekilde değerlendirilmesi ve geliştirilmesi.

Sıralanan bu prensipler esas alınarak oluşturulacak bir rekabet uyum programının şu unsurlardan oluşması beklenmektedir:

a. Denetim

• Şirketin elektronik ve fiziksel evraklarının incelenmesi ve risk taşıyan şirket davranışların tespit edilmesi,
• Denetimler sonunda rekabet hukuku risklerine karşı alınması gereken aksiyonların tespit edilmesi,

b. Eğitim

• Şirket yöneticilerinin ve ilgili personelin sektöre özgülenmiş rekabet hukuk eğitimi alması,
• Şirket içerisinde rekabet kültürü ve bilincinin yaygınlaşması ve benimsenmesi için çeşitli faaliyetler gerçekleştirilmesi,

c. Uyum

• Şirketin ticari faaliyet alanı, ürün yapısı, tedarik zinciri, piyasadaki rekabet koşulları hakkında edinilmesi, faaliyet gösterilen “ilgili pazar”ların  belirlenmesi ve şirketin bu pazarlardaki potansiyel rekabet hukuku risklerinin tespit edilmesi,
• Şirket tarafından alınmış olan ve alınacak ticari aksiyonlar (uygulama, kampanya, promosyon, indirim) ile sözleşme, protokol ve işbirliği metinlerinin rekabet hukukuna uyumlu hale getirilmesi,
• Şirketin halihazırda taraf olduğu ve gelecekte taraf olacağı tüm sözleşme, protokol ve işbirliği metinlerinin rekabet hukukuna uyumlu hale getirilmesi.
• Şirketin iş süreçleri, insan kaynakları ve organizasyon yapısında rekabet hukukuna uyumun sağlanabilmesi için gerekli kurumsal düzenlemelerin yapılması.

Bir şirkette rekabet uyum programının varlığı rekabet otoritesi nezdinde rekabet hukukuna uyum çabasının birincil ve açık göstergesidir. Bu nedenle başta faaliyet gösterdiği pazarda pazar gücüne sahip olan şirketler ile az sayıda oyuncunun yer aldığı piyasalarda faaliyet gösteren şirketler olmak üzere, şirketlerin rekabet uyum programı uygulamaları, tüm rekabet otoriteleri tarafından tavsiye edilmektedir. Nitekim Rekabet Kurumu, şirketlerin rekabet uyum programı oluşturmalarını teşvik etmek ve bu konuda yol gösterici olmak adına 2013 yılında “Rekabet Uyum Programı” başlıklı bir döküman yayınlamıştır. Dökümana Rekabet Kurumu internet sitesinde erişilebilmektedir.