ŞEBEKE ENDÜSTRİLERİNDE YAKINSAMAYA DAYALI İŞ MODELLERİ VE REKABET HUKUKU YAKLAŞIMI

Metin PEKTAŞ 12.09.2019

ŞEBEKE ENDÜSTRİLERİNDE YAKINSAMAYA DAYALI İŞ MODELLERİ VE REKABET HUKUKU YAKLAŞIMI

 

Metin Pektaş                                             Deniz Kıvanç

     Rekabet Hukuku Ortağı                       Stj. Avukat, Rekabet Hukuku

 

A. Giriş

Enerji ve telekomünikasyon piyasaları, yakın geçmişte kamu tekelleri aracılığıyla hizmet sunulan ancak politika tercihleri doğrultusunda farklı zamanlarda gerçekleştirilen özelleştirmelerle kamunun pazardan belli ölçülerde çekildiği ve akabinde serbestleşme adımlarıyla birlikte özel sektörün pazara girişine olanak sağlanarak rekabete açılan şebeke endüstrileridir. Rekabetçi piyasa yapılarının hedeflendiği bu dönüşümle birlikte bu piyasalar açısından ortaya çıkan yeni hukuki/düzenleyici çerçeve, iktisadi faktörler ve teknolojik gelişmeler bu sektörlerde “yakınsama” olarak ifade edilen birtakım işbirliği ve etkileşimlerin ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır.  Bu yazıda şebeke endüstrilerinde ortaya çıkmaya başlayan yakınsama temelli iş modelleri ve işbirlikleri, rekabet hukuku bağlamında ve ilgili kararlar ışığında tartışılacaktır.

 

B. Yakınsama Kavramı ve Yakınsama Temelli Yeni İş Modelleri

Yakınsama için literatürde çok çeşitli tanımlamalar geliştirilmiş olmakla birlikte bu kavram; şebeke gibi büyük fiziksel ağlar ve müşteri verileri ile sözleşmesel ilişkiler gibi pazara giriş için etkili olan sanal ağların bulunduğu şebeke endüstrilerinde, oyuncuların tek taraflı ya da işbirliğine dayanan yeni iş modelleri yoluyla birbirlerinin bulunduğu piyasalara girmesi ya da ortak iş modelleri geliştirerek işbirliği alanları yaratması olarak tanımlanabilir. Serbestleşme süreçlerinin senkronizasyonu, düzenleyici çerçeve ve teknolojik olanaklara bağlı olarak ortaya çıkabilecek başlıca iş modelleri şu şekilde sıralanabilir:

• Çakışan tüketici portföylerine hitap eden ve ev içi hizmetler sunan elektrik, internet ve doğalgaz oyuncularının birbirlerinin piyasalarına doğrudan girerek nihai tüketici pazarlarında potansiyel rakipten fiili rakibe dönüşmesi,
• Bu oyuncuların, müşteri portföylerini büyütmek amacıyla birbirlerinin satış-pazarlama ağlarını ortak kullanacakları işbirlikleri geliştirmesi,
• Bu oyuncuların ikili ya da üçlü işbirlikleri geliştirerek birden fazla ürünü tek pakette ve/veya tek faturada nihai tüketicilere sunması,
• Mevcut bir fiziksel şebekeden diğer hizmetlerin sunulması,
• Farklı şebeke endüstrilerindeki şirketlerin birleşmesi.

Serbest pazarların olgunlaşması ve piyasaların gelişimine bağlı olarak bu iş modellerinin sayısının artması, inovasyon barındıran farklı iş modellerinin ortaya çıkması, farklı piyasaların bu süreçlere dahil olması mümkündür. Piyasalardaki bu dönüşümün, endüstrilerdeki rekabetçi yapı üzerinde önemli etkiler doğurması ve bu durumun rekabet hukuku değerlendirmelerine yansıması kaçınılmazdır. Farklı ürünlerin tek paket ve tek fatura içerisinde nihai tüketiciye sunumunun mümkün olması halinde ilgili ürün pazarı tanımlarının değişmesi, bu değişimin pazar sınırlarını gerek ürün gerekse coğrafi bazda genişletici yönde etki etmesi ve buna bağlı olarak yatayda rakip sayısının artması öngörülebilir. Görüldüğü üzere pazarda “yapısal” dönüşümlere neden olması beklenen yakınsamanın, rekabet hukukundaki yoğunlaşma ve ihlal değerlendirmelerinde yeni yaklaşımlar yaratması beklenmelidir.

 

C. Yakınsayan Pazarlar ve Yeni İş Modelleri Açısından Rekabet Hukuku Yaklaşımı

Rekabet hukuku ve iktisadı açısından bakıldığında, şebeke endüstrileri arasında ortaya çıkabilecek işbirliği modelleri, kritik bir kavram olan “potansiyel rekabet” kavramını ön plana çıkarmıştır.[1]. Buna göre farklı piyasalarda faaliyet gösterseler de elektrik, doğalgaz ve internet şebekesine ya da müşteri portföyüne sahip şirketler “potansiyel rakip” konumundadır. Dolayısıyla bu husus rekabet hukuku açısından esasa dair yapılacak değerlendirmelerde başlangıç noktasını oluşturmaktadır.

Nitekim yakınsama olgusunun enerji piyasaları açısından, Rekabet Kurulu gündemine geldiği ilk dosyalar olan elektrik dağıtım özelleştirmesi kararlarında; doğalgaz ve elektrik pazarları “yakınsayan pazarlar” olarak kabul edilmiş ve bu pazarlarda yer alan elektrik ve doğalgaz perakende (ve dağıtım) şirketleri, perakende satış seviyesinde potansiyel rakip olarak görülerek aynı bölgede bulunan şirketlerin tek ekonomik bütünlük içerisinde toplanmasının rekabet hukuku sorunları yaratacağı değerlendirilmiştir[2]. Bir başka ifadeyle, örtüşen dağıtım bölgelerinde elektrik ve gaz perakende satış faaliyetinin tek elde toplanmasının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) bakımından riskler doğuracağı ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca, küçük ölçekli şehirlerdeki örtüşmelerin şirketler açısından ölçek ekonomisi sağlayacağı ve bu yönüyle etkinlik artırıcı yönlerinin ağır basacağı ancak büyük ölçekli şehirlerde ise, örtüşmenin ortadan kaldıracağı potansiyel rekabetin değerlendirmede dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Her ne kadar tam netlik sağlamasa da, bu yaklaşımın özelleştirme sürecinde erken aşamalarda Rekabet Kurulu tarafından açık bir şekilde ifade edilmesi, piyasa ve aktörler açısından yol gösterici olmuş; art arda devam eden elektrik dağıtım ihalelerine katılan gruplar açısından belirlilik ve öngörülebilirlik sağlamıştır.

Elektrik dağıtım özelleştirmeleri kararlarına benzer şekilde, Başkent Doğalgaz Dağıtım Özelleştirmesi kararında[3] da Rekabet Kurulu, yine “potansiyel rekabetten” bahisle, özelleştirmeler sonucu ortaya çıkacak örtüşmeler nedeniyle potansiyel rekabetin engellenmesinin özellikle geçiş dönemi sonunda oluşacak serbest piyasalarda rekabetçi sorunların ortaya çıkmasına neden olabileceğini ifade etmiştir.

Rekabet Kurulu kararlarındaki bu yaklaşım esas olarak, Avrupa Komisyonu ve ülke uygulamalarında ortaya çıkmış olan rekabet hukuku yaklaşımlarıyla temellenmiş ve bu durum Kurul tarafından söz konusu kararlarda ifade edilmiştir. Yakınsama açısından kritik değerlendirmelerin yer aldığı ilk önemli yoğunlaşma işlemi olan Gas Natural/Endesa birleşmesinde[4] , İspanya Enerji Komisyonu ve İspanya Rekabet Otoritesi (“CNMC”), işlemin hem gaz hem de elektrik perakende satış pazarlarındaki hakim durumun güçlenmesine yol açacağı ve potansiyel rekabetten bahisle pazardaki önemli bir oyuncunun ortadan kaldırılmış olacağı yönünde değerlendirmede bulunmuştur. Bu doğrultuda CNMC, elektrik ve gaz dağıtımının örtüştüğü bölgelerde gaz dağıtımı faaliyetinin devredilmesini, izin koşulu olarak getirmiştir. Yine İspanya’da gerçekleşen benzer nitelikte bir başka devralma olan Gas Natural/Unión Fenosa işleminde[5], ülkenin büyük bir bölümünde gaz dağıtımı faaliyetini yürüten Gas Natural’in, İspanya’da elektrik dağıtımının %14’ünü gerçekleştiren Unión Fenosa’yı devralması işleminde, tarafların örtüşen bölgelerde gaz dağıtım ağının önemli bir bölümünün üçüncü kişilere devredilmesi koşuluyla işleme izin verildiği görülmektedir.

Avrupa Komisyonu uygulaması açısından bu konudaki en kritik karar 2004 yılına ait ENI/EDP/GDP birleşmesinin[6] rekabet kurallarına aykırı bulunarak işleme izin verilmemesi kararıdır. Komisyon’a bildirilen işlemde, ENI ve EDP tarafından GDP’nin ortak kontrolünün devralınması planlanmıştır. Komisyon, EDP’nin özellikle elektrik perakende satış, GDP’nin gaz dağıtım ve perakende satış pazarlarında sahip oldukları hakim durum ve bölgesel örtüşmeler nedeniyle işlemi rekabet kurallarına aykırı bulmuş ve tarafların taahhütlerine rağmen işleme izin vermemiştir.

Perakende satış seviyesindeki serbestleşmenin eski yıllara dayandığı İngiltere’de OFGEM’in 2002 yılında elektrik sektörü ve 2007 yılında doğalgaz sektörü politika dökümanları ile 2009 yılında yayınladığı bildiride; elektrik ve doğalgaz piyasalarının perakende satış seviyesinde örtüşme olacak şekilde yoğunlaşmalara konu olmasının yaratacağı rekabet hukuku hassasiyetlerine yer verilmiştir.

Elektrik dağıtım özelleştirmesi kararlarından sonra Rekabet Kurulu’nun yakınsayan pazarlara ilişkin kapsamlı değerlendirmeler yaptığı önemli bir karar ise Enerya kararıdır[7]. Antalya, Aksaray, Aydın, Denizli, Ereğli, Erzincan, Karaman, Konya ve Nevşehir illerinde doğalgaz dağıtım ve perakende satış faaliyeti gerçekleştiren Enerya’nın, doğal gaz dağıtım faaliyeti neticesinde elde ettiği bilgileri, elektrik piyasasına giriş yapmak için kullanması ve elektrik ve doğal gaz hizmetlerini birlikte sunması gibi faaliyetleri ile doğal gaz hizmeti veremeyen elektrik tedarikçilerini piyasadan dışladığı yönündeki iddiaları inceleyen Rekabet Kurulu, bir doğalgaz dağıtım şirketi olan Enerya’nın elektrik perakende satış pazarına girme çabalarını, yakınsamadan beklenen etkinliklerin hayata geçirilmesi olarak yorumlamıştır. Kurul kararda, elektrik pazarında perakende seviyedeki düşük fiili teorik piyasa açıklık oranlarına dikkat çekerek, Enerya’nın şikayete konu olan faaliyetlerinin elektrik perakende satış pazarında özellikle düşük tüketim seviyesinde rekabeti artırıcı etki yaratacağını değerlendirmiştir.

Rekabet Kurulu elektrik perakende satış pazarına ilişkin olarak yürüttüğü üç önemli soruşturma kararında da[8], Enerya kararındaki yakınsama yaklaşımını destekler şekilde, yakınsamayla yaratılan etkinliğe vurgu yapmıştır. Kararlarda yakınsamaya dayalı iş modellerinin fiyat hassasiyeti düşük olan mesken grubu müşterilerine elektrik hizmetinin yanında doğal gaz ve telekomünikasyon gibi diğer altyapı hizmetlerinin sunulması olanağını yaratacağı ve böylelikle yüksek geçiş maliyetleriyle karşı karşıya bulunan mesken müşterilerinin tedarikçi değiştirmesini kolaylaştıracağı ifade edilmiştir.

Yakınsamaya dayalı iş modellerinin özellikle enerji sektörü açısından henüz tasarım aşamasında olması nedeniyle Rekabet Kurulu kararlarında bu konuya ilişkin esasa dair içtihat niteliğinde kapsamlı değerlendirmeler bulunmadığını ifade etmek gerekir. Bununla birlikte enerji sektörüne ilişkin yukarıda yer verilen kararlar bir arada değerlendirildiğinde, Kurul’un;

• Şebeke ve portföy sahibi şirketlerin büyük şehirlerdeki örtüşme yaratıcı nitelikteki işbirliklerini ve yoğunlaşmalarını anti-rekabetçi olarak gördüğü,
• Bu sonucu doğurmayacak şekilde, farklı hizmetlerin tek paket altında sunulmasını sağlayacak yakınsamaların, serbestleşme sürecinde rekabete açılma sorunları yaşayan elektrik perakende pazarında özellikle düşük tüketimli gruplar açısından rekabetçi ve etkinlik sağlayıcı sonuçlar yaratacağı

yönünde bir içtihat geliştirmeyi amaçladığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Öte yandan, Rekabet Kurulu kararları tarandığında, Kurul’un yakınsama olgusunun rekabetçi piyasa üzerindeki etkilerini yalnızca enerji piyasaları bağlamında değerlendirmediği, bu kararlar öncesine de tekabül edecek şekilde ve belki de daha kapsamlı bir ölçüde, telekomünikasyon ve yayıncılık piyasalarındaki yakınsayan pazarları kararlarına ve sektör raporlarına[9] konu ettiği görülmektedir. Bu noktada konuya ilişkin belli başlı kararlara değinilmesinde yarar görülmektedir.

Kurul’un Nortel-Avaya kararında[10], başvuru konusu yoğunlaşma işlemi değerlendirilirken; ses, video ve veri ağları arasındaki yakınsama genel mahiyette tartışılmış ve bu durumun yarattığı etkinlikler değerlendirilmiştir. Bu karardan kısa bir süre sonra Vodafone’un iki farklı devralma kararında yakınsama olgusu daha somut bir şekilde, “sabit ve mobil hizmet pazarları” açısından ele alınmıştır. Vodafone-Borusan Telekom kararında[11], Borusan Telekom hisselerinin Vodafone’a devri incelenirken, sabit ve mobil iletişim hizmetlerinde ortaya çıkabilecek yakınsama üzerinde durulmuştur. Kararda; Almanya’da Deutsche Telekom’un sabit ve mobil operasyonlarını bütünleştirmesi ve İngilitere’de Orange ve T-Mobile UK’in birleşmesi işlemlerinden hareketle, telekom piyasalarındaki oyuncuların, “sabit ve mobil yakınsama stratejisine” güdüsüyle pazar davranışları sergilediği ve bu stratejinin rekabeti artırıcı etkilerinin bulunduğu değerlendirilmiştir. Vodafone-Koç kararında[12],  Koçnet hisselerinin Vodafone’a devri incelenirken, yine sabit ve mobil iletişim hizmetlerinde gerçekleşen yakınsamaya dikkat çekilmiş ve mobil operatörlerin sabit telefon hizmetleri pazarında faaliyet göstermesinin sektörde paket (bundle) hizmetleri yaygınlaştıracağı ve böylece yerleşik sabit hat operatörü olan Türk Telekom üzerinde rekabetçi baskı yaratacağı değerlendirilmiştir. Bu yaklaşımın yukarıda yer verilen Enerya ve elektrik perakende soruşturmalarındaki etkinlik yaklaşımıyla benzer nitelikte olduğu ve Rekabet Kurulu’nun dikkate değer bir tutarlılık sergilediği ifade edilmelidir.

Google kararında[13], Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi’nin paket satış ve bağlama uygulamaları yoluyla Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiaları değerlendirilirken, ilgili pazar tartışmaları kapsamında telekomünikasyon ve yayıncılık hizmetleri arasındaki entegrasyon üzerinde durulduğu görülmektedir. Turkcell Muafiyet Kararında[14], cihaz üreticileri ile mobil operatörler arasındaki yakınsamadan söz edilmiştir.

Son olarak TTNET kararında[15] Kurul, yakınsama olgusunu hem teorik olarak hem de telekomünikasyon piyasalarındaki yakınsamalar özelinde tüm ayrıntılarıyla tartışmıştır. Kararda esas olarak, TTNET’in “Tivibulu Yeni Yıl Kampanyası”, perakende internet ve ödemeli televizyon hizmetlerini birlikte sunumu olarak değerlendirilmiş ve perakende sabit genişbant internet hizmetleri pazarında hâkim durumda bulunduğu tespit edilen TTNET’in, söz konusu kampanya kapsamında, ödemeli televizyon yayıncılığı hizmetleri pazarındaki ürünü olan Tivibu’yu maliyet altı fiyatlarla ve perakende internet pazarındaki ürünlerle birlikte satışa sunduğu iddiaları incelenmiştir.

Kararda;

• Serbestleşme ve regülasyon sonucunda piyasada etkin işleyişi zorlaştıran yasal engellerin ortadan kalkması ve şebekeler arası rekabet ortamının sağlanmasıyla birlikte veri, ses ve görüntü hizmetlerine ilişkin pazarlarda yakınsamanın ortaya çıktığı,
• Bu doğrultuda farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin, benzer ürünler sunarak aynı pazarda yer almaya başladığı ve bunun sonucu olarak birbirlerine rakip konumuna geldiği,
• Bilgi teknolojileri, telekomünikasyon ve yayıncılık hizmetlerini sunan teşebbüsler önceden ayrı pazarlarda dikey ilişkili bir yapıda faaliyet göstermekte iken yakınsama sayesinde pazar yapısının yatay bir hal aldığı ve tüm bu hizmetlerin bir arada sunulduğu “one-stop shopping” olarak da nitelendirilebilen çoklu oyun paket stratejilerinin[16] ortaya çıktığı
• Bu stratejiler sayesinde her bir pazar bakımından olumlu dışsallıklar yaratıldığı,
• Telekomünikasyon sektöründeki yakınsamaların piyasadaki rekabet üzerinde hem olumlu hem de olumsuz birtakım etkilerinin olabileceği olabilmekte; bu etkilerin ölçülebilmesi için pazar ve olay özelinde değerlendirme yapılması gerektiği

kanaatlerine yer verilmiştir.

Kararda, incelemeye konu olan “Tivibulu Yeni Yıl Kampanyası”nda, internet hizmetleriyle birlikte sunulan ve yakınsayan pazar niteliğinde olan ödemeli televizyon hizmetlerinde TTNET’in maliyet altı fiyatlandırma yaptığı hatta ödemeli televizyon hizmetleri pazarında oluşan zararın, bir bütün olarak paketin fiyatının da maliyet altında kalmasına yol açtığı tespit edilmiştir. Bilindiği üzere maliyet altı fiyatlandırma stratejileri, eşit etkinlikteki rakipleri dışlayıcı etkiler doğurması halinde, hakim durumun kötüye kullanılması riski taşıyabilen uygulamalardır. Ancak Kurul incelemeye konu edilen kampanyanın “fiili bir kapama etkisi”ne yol açmadığı kanaatiyle ihlal tespitinde bulunmamıştır. İhlal tespiti yapılmamasına ve idari para cezasına gerek görülmemesine karşın, kampanyanın “eşit etkinlikteki rakiplerin ekonomik tekrar edebilirliklerini”[17] riske soktuğu gerekçesiyle, çoklu paketleri tüm oyuncular bakımından uygulanabilir kılacak “multicast erişim tarifeleri”nin belirlenmesi ve hayata geçirilmesi için sektörel düzenleyici olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na (“BTK”) görüş gönderilmesi sonucuna varmıştır.

Telekomünikasyon ve yayıncılık sektöründeki yakınsama örneklerine ilişkin olarak Rekabet Kurulu yaklaşımı bir bütün olarak ele alındığında;

• Çoklu paketlerin sunulması olanağını yaratan pazar yakınsamalarının tüketici refahını artıran ve gerek talep gerekse arz yönlü etkinlikler doğuran stratejiler olarak değerlendirildiği,
• Bu uygulamaların eşit etkinlikteki tüm rakipler açısından arz edilebilmesinin teminat altına alınması konusunun düzenleyici çerçevenin bir parçası olarak değerlendirildiği,
• Şebeke ve altyapı unsurlarına ilişkin sahipliklerin söz konusu olduğu durumlarda, ilişkili pazarlardaki fiyatlamalar yoluyla (maliyet altı fiyatlama, fiyat sıkıştırması) rakiplerin dışlanması ve pazarın önemli bir bölümünde fiili kapama durumunun ortaya çıkması halinde rekabet hukuku ihlalinden söz edilebileceği

söylenebilir.

 

SONUÇ

Yakınsama temelli iş modellerinin tüm endüstriler bakımından gerek tüketici gerek üretici yönlü büyük etkinlikler yaratacağı ve rekabet artırıcı etkilerinin bulunduğu açık olmakla birlikte, geliştirilecek iş modellerinin tasarımına bağlı olarak, birtakım rekabet hukuku hassasiyetlerinin doğabileceğini ifade etmek yerinde olacaktır. Rekabet Kurulu’nın şimdiye kadarki kararları dikkate alındığında, bu iş modellerinin rekabet hukuku ile uyumunun sağlanabilmesi için potansiyel rekabeti azaltıcı etki yaratmaması, işbirliklerinin şebeke ve müşteri portföyü kullanımı bakımından münhasırlıklar içermemesi, farklı pazarlar arasında çapraz sübvansiyona neden olmaması ve bunlara benzer dışlayıcı ya da ayrımcı sonuçlara yol açmaması gerektiği yönünde dersler çıkarılması mümkündür.