ŞİRKETLERİN KENDİ PAYINI İKTİSABI VE VERGİSEL SONUÇLARI

25.02.2022

Derya OĞUZER

Stj. Avukat

 

ÖZET

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”)’ndaki yeniliklerden biri de, 6762 sayılı önceki Ticaret Kanunu’nda yasak olan, şirketin genel kurul kararıyla kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul etmesinin sınırlı olarak serbest bırakılmış olmasıdır. Söz konusu müessese koşulları, sınırları, istisnai halleri ve aykırılığın yaptırımı çerçevesinde TTK’nın 379 ila 389. maddelerinde düzenlenmektedir.

 

Şirketler kendi paylarını; şirket hissedarları için Şirket’ten nakit menfaat sağlanması, halka açık şirketlerde hisse senedinin borsa performansını desteklemek, ekonomik volatilitenin yüksek yani belirsizliğin fazla olduğu dönemlerde hissedara çıkış opsiyonu sağlamak gibi amaçlarla iktisap edebilirler. TTK ile sınırlı olarak serbest bırakılmış olan kendi payını iktisabın koşulları, avantajları, dezavantajları ve vergisel sonuçları çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.

 

Anahtar Kelimeler: Kendi Payını İktisap, Rehin, Yaptırım, Kendi Payını İktisabın Vergisel Sonuçları.

 

 

GİRİŞ

 

Türk hukukunda, şirket pay sahiplerinin şirkete ödediği katılma payı, farklı bir ifadeyle sermaye tutarı, sermaye şirketlerinin temel malvarlığıdır. Pay sahiplerinin şirkette kâr payına katılma, genel kurul toplantılarında oy kullanma gibi pay sahipliği haklarını kullanabilmeleri ödedikleri sermaye tutarı karşılığında şirket tarafından çıkartılan payların maliki olmalarıyla mümkündür. Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi ise, bu ortaklık paylarını ilgili pay sahiplerinden belirli bir bedel karşılığında satın alması anlamına gelmektedir. Şirket kendi paylarının bir kısmını iktisap edip değerleri arttığında bu payları satarak kazanç elde edebilir veya kendi payını iktisap ederek paylarını şirkete satan pay sahipleri, pay dağıtımını beklemeden şirket kazancına ulaşabilir. Pay geri alımı, şirketteki oy sayısının azalarak yönetimin güçlendirilmesi amacıyla da kullandırılabilir.[1]

 

1. 6762 Sayılı TTK (“Eski TTK”) ile 6102 Sayılı TTK’nın Karşılaştırılması

 

Eski TTK hükümlerine göre şirketin kendi payını iktisap etmesi sermayenin iadesi anlamına geldiğinden ve ortakların sermaye olarak getirdiği unsurları (tasfiye haricinde) ortaklık devam ettiği sürece geri alamamaları hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden şirketlerin kendi payını iktisabı yasaktı ve yalnızca m.329’da sayma usulüyle belirtilmiş olan altı halde mümkündü.

 

Bu haller; hisse senetlerinin şirketin sermayesinin azaltılmasına dair bir karara dayanılarak ya da şirketin kurulması, esas sermayenin çoğaltılması dolayısıyla vaki olan iştirak taahhüdünden başka bir sebepten doğan şirket alacaklarının ödenmesi maksadıyla devralınması, hisse senetlerinin bir mamelekin veya işletmenin borç ve alacaklarıyla beraber temellük edilmesi neticesinde herhangi bir sermaye azaltımı olmadan şirkete geçmesi; bankalarda, menkul kıymet yatırım ortaklıklarında ve aracı kurumlarda olduğu gibi hisse senetlerinin devir veya rehin alınmasının esas sözleşmeye göre şirket konusuna girmesi; hisse senetlerinin idare meclisi azaları, müdürler ve memurlar tarafından rehin olarak yatırılması ve bedeli tam olarak ödenmiş ve devri şarta bağlanmamış hisselerin ivazsız temellükü, şeklinde sayılmaktaydı.

 

6102 sayılı TTK hükümlerine göre ise iktisaba ilişkin genel ilke; bir şirketin kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin %10’unu aşan veya bir işlem sonucunda aşacak miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin kabul edememesidir. Söz konusu düzenleme bir taraftan ivazlı iktisap yasağını koymakta, diğer taraftan da yasağı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10’unu aşan iktisap ve rehin hallerine özgülemektedir.[2] Paylarının iktisap edilmesi amacıyla şirketin başka bir kişiyle yaptığı konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır.

 

Öte yandan, 6102 sayılı TTK’nın 382. maddesine göre 379. maddedeki hükümlere bağlı kalmadan şirketin kendi paylarını iktisap edebileceği haller mevcuttur. Şirket esas veya çıkarılmış sermayesinin azaltılmasına ilişkin hükümleri uyguladığında; birleşme, bölünme veya mirasla iktisap ettiği paylar açısından külli halefiyet durumunda, bir kanuni satın alma yükümü mevcut olduğunda, bedellerinin tümü ödenmiş olmak şartıyla ve cebri icradan bir şirket alacağının tahsili amacına yönelik iktisaplarda ve son olarak şirketin bir menkul kıymetler şirketi olması halinde şirket TTK’nın 379. maddesindeki şartlara uymadan kendi paylarını iktisap edebilir.

 

Özetle, 6102 sayılı TTK uyarınca, ana kuralın anonim şirketlerin kendi hisselerini almasının yasaklanması ve belirlenen istisnai hallerde serbest bırakılması olduğu eski sistem değiştirilerek, bu defa anonim şirketlerin kendi hisselerini almasına sınırlı bir serbestlik tanınmıştır. Uygulamada sorun teşkil edebilecek bir husus ise payların kurallara aykırı iktisabı veya bu şekilde iktisap edilen payların elden çıkarılmaması halinde yeni TTK’nın 562. maddesinde herhangi bir yaptırımın olmamasıdır.[3]

 

1. Koşulları

 

Şirketle pay sahibi arasında yapılan bir devir sözleşmesi uyarınca şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri sınırlı serbestlik ilkesine tabi olarak belli koşulların varlığı halinde mümkündür. Bu koşulların ilki genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesidir. Genel kurul, yönetim kurulunu yetkilendirmeden şirket kendi paylarını iktisap edemez ve sonradan alınan bir yönetim kurulu kararı da işlemi geçerli kılamaz. Bu durumun tek istisnası yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesine gerek duyulmaması, bu durumda yönetim kurulunun genel kurul kararı olmaksızın pay iktisap edebilmesidir. Genel kurul, yönetim kurulunu en fazla beş yıllık süre için yetkilendirebilir. Süre belirtilmediği takdirde beş yıl olarak kararlaştırıldığı kabul edilmez ve yetkilendirme geçersiz olur.[4]

 

İkinci koşul, TTK’nın 379. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 1/10’luk yasal sınıra uyulması koşuludur. Şirketin elindeki kendine ait olan payların ivazlı, ivazsız, hukuka uygun veya aykırı iktisap edilmesinden bağımsız olarak şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan oranda kendi paylarını iktisap etmesi olanaksızdır. Şirketin iktisap ettiği kendi paylarının yasal sınırı aşması durumunda TTK’nın 386. maddesine göre payların 384 ve 385. maddeler uyarınca elden çıkarılması gerekir. Bu maddeler uyarınca elden çıkarılmayan payların ise TTK’nın 386. maddesine göre sermaye azaltılması yoluyla hemen yok edilmesi gerekir.

 

Üçüncü koşul, TTK’nın 379. maddesinin 3. fıkrası uyarınca iktisap edilecek pay bedeli düşüldüğünde kalan net aktifin en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtımına izin verilmeyen yedek akçeler toplamı kadar olması koşuludur. Bu koşul, şirketin net aktifinin yani şirketin esas veya çıkarılmış sermayesini aşan kısmının şirkette kalması gerektiğinden hareketle düzenlenmiştir ve şirket alacaklılarını korumayı amaçlar.

 

Dördüncü koşul, TTK’nın 379. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, iktisap edilebilecek payların bedellerinin “sermayenin korunması” ilkesi uyarınca tamamen ödenmiş olması koşuludur.  

 

1. Avantajları ve Dezavantajları

 

Şirketin kendi paylarını iktisap etmesinin şirket için birçok avantaj ve dezavantajı bulunmaktadır. Avantajlar çerçevesinde ilk olarak, şirket için likidite fazlasının uygun şekilde kullanılması olanağını sağlar. Şirketin edindiği paylara ilişkin haklar donacağından ötürü kâr payının bölüneceği pay sayısı azalır ve bu sayede ortaklar daha fazla kâr payı alır. Kendi payını iktisap, hisse senetlerinin borsa kuruna müdahale ve şirkete payların değerini yönlendirme olanağı sağlar. Şirkete sermaye yapısını değiştirme ve değerini artırma olanağı verir. Pay sahiplerinin beklediği kârın ve likidite fazlasının pay sahiplerine dağıtılmasıyla pay sahipliği değerinin artmasını sağlar. Çalışanlara hisse senedi verilmesi olanağı sağlayarak çalışanlar için bir teşvik unsuru oluşturur. Kendi payını iktisap sayesinde şirket kendini kötü niyetle ele geçirmeye karşı savunmuş olur. Söz konusu müessese birleşme ve karşılıklı iştiraki kolaylaştırma yolu olarak da kullanılabilir çünkü birleşen veya karşılıklı iştirak eden şirketlerin pay sahiplerine verilecek hisse senetleri ya sermaye artırımı ya geri edinme yoluyla temin edilebilir. Sermaye artırımının daha uzun ve masraflı olmasından ötürü birleşmede devralınan şirket ortaklarına devralan ortaklık payı verileceği için verilecek bu payların sermaye artırımı yoluyla çıkarılması yerine devralan şirket tarafından geri alınarak edinilmesi ve devralınan şirket ortaklarına verilmesi yöntemi tercih edilerek birleşme işlemi kolaylaştırılabilir. Öte yandan karşılıklı iştirakten beklenen sonuçlara da aynı yolla ulaşılabilir.

 

Dezavantajlar incelendiğindeyse; şirketin kendi payını iktisap etmesi suretiyle malvarlığının zayıflayıp erimesi, likiditesinin zayıflaması, sermayenin iadesi yasağına aykırı olarak yasada açıkça öngörülmüş olan kâr dağıtımı ve sermayenin azaltılması dışında şirketin malvarlığının dağıtılmasına sebep olması görülmektedir. Bunlara ek olarak, kendi hisselerini iktisap nedeniyle şirket zarar ederse hisse değerleri düşer ve şirketin yapacağı yatırımlar iktisap ettiği hisseleri kapsamında değersiz kalır, bu durumda da şirket kâr payı dağıtamaz. Şirketin kendi payını iktisap etmesi durumu, payların alıcılar tarafından talep ediliyor izlenimini uyandırmasından dolayı borsa değerini artıracağından borsada hisse senedi değerinin manipüle edilmesine sebep olabilir. Münferit pay sahiplerinden hisselerinin satın alınması ise tüm pay sahiplerine “eşit işlem kuralı”nın ihlâl edilmesine neden olur. Son olarak yönetim kurulunun şirkete ait olan hisselere bağlı olan oy haklarını kullanamaması durumunda pay sahipsiz kalır, kullanması durumunda ise yönetim kurulunda bir güç yoğunlaşması meydana gelir. [5]

 

1. Vergisel Sonuçları

 

Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası Başkanlığı’nın 13.10.2021 tarih ve 2021/242-06 sayılı Mevzuat İzleme ve Değerlendirme Komisyon Kararı uyarınca; 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 17. maddesiyle getirilen “stopaj” uygulaması uyarınca tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını sermaye azaltmak suretiyle itfa etmeleri halinde iktisap bedeli ile hisse senetleri veya ortaklık paylarının itibari değeri arası fark tutar; sermaye azaltımının ticaret sicilinde tescil tarihi itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Şirketin iktisap ettiği kendi paylarını iktisap bedeli altında elden çıkarması durumundaysa iktisap ve elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar; elden çıkarma tarihi itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Son olarak iktisap tarihinden itibaren iki tam yıl içerisinde sermaye azaltımı yoluyla senetlerin itfa edilmemesi veya elden çıkarılmaması durumundaysa hisse senetlerinin iktisap bedeli ile ortaklık paylarının itibari değerleri arasındaki tutar; iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Tevkif edilen bu vergiler, herhangi bir vergiden mahsup edilmez.

 

7256 sayılı Kanun’la getirilmiş olan bu stopaj uygulamasının amacı, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini geri almaları durumunda kâr dağıtımına ilişkin vergilemenin nasıl yapılacağını belirlemek ve bu şirketlerin kendi hisselerini iktisap suretiyle vergisiz kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçmektir. Buna karşın söz konusu amaçlara vergi sistemimizde mevcut olan “transfer fiyatlandırması” ile de ulaşılabileceğinden “stopaj” uygulamasının gerekliliği eleştiri konusu yapılmıştır çünkü bir şirketin dağıtılmamış kârını kendi hisselerini satın alarak dağıtması olası değildir. Düzenlemeye göre de dağıtılacak kârı olsun olmasın, belirlenen süreçler gerçekleşince hisselerini geri çağıran tüm şirketler vergilendirilecektir. Hisselerin rayiç değer üzerinde çağrılması ise kârın gizli dağıtımı ile değil şirket kaynağının ortağa faizsiz kullandırılması ile gerçekleşir. Bu durumda ise emsallere uygun olmayan hisse alım satımlarında vergi sistemimizdeki mevcut “transfer fiyatlandırması” devreye girerek ortaya çıkabilecek vergi kayıp ve kaçaklarını önler. Bu açıdan bakıldığındaysa stopaj düzenlemesinin, şirketlerin gerçek kişi veya kurum ortaklarının şirket hisselerinin elden çıkarılması sonucu elde edilen değer artış kazancının vergilendirilmesi bakımından 7256 sayılı Kanun düzenlemesi öncesi döneme göre herhangi bir değişikliğe yol açmadığı görülür. Öte yandan halka açık anonim şirketlerin yaptığı kendi paylarını iktisap ve yeniden satış işlemlerindeki fiyatların emsallere uygunluğunun takibi, bu hisse değerleri günlük olarak borsadan izlenebileceğinden daha kolay olabilecektir. Ancak halka açık olmayan ve dolayısıyla hisse senetleri bir borsada işlem görmeyen şirketlerin gerçekleştirecekleri iktisap ve yeniden satış işlemlerinde her işlem bazında şirketin değerinin tespit edilmesi ve emsallere uygunluğa aykırı hareket edilmediğinin ortaya konulması ciddi bir dokümantasyon çalışması gerektirecektir. [6] Bu açıdan incelendiğinde de, 7256 sayılı Kanun’la getirilmiş olan stopaj düzenlemesinin tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi paylarını geri almaları durumundaki kâr dağıtımına ilişkin vergilemeyi kolaylaştırdığı düşünülebilir.

 

Vergiye tabi kurum kazancının tespiti bakımından ise ihtilaflı görüşler mevcut olmakla birlikte son aşamada, şirket hisselerinin itibari değerinin üzerinde geri çağrılması sonrası çağrılan hisse senetlerinin sermaye azaltımı yoluyla iptal edilmesi veya şirket tarafından geri alınan hisselerin tekrardan elden çıkarılması sonucu doğan kâr veya zararın vergiye tabi kurum kazancının tespitinde dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Geri alınan hisse senetlerinin alım bedelinin üzerinde satışından oluşan kazancın 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (“KVK”)’nun 5/1-a maddesindeki istisnadan yararlanıp yararlanamayacağı hususunda ise öncelikle söz konusu istisnanın konuluş sebebini incelemek gerekmektedir. KVK 5/1-a’ya göre kurumların tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar kurumlar vergisinden müstesnadır çünkü esas itibarıyla iştirak kazancı istisnasına konu kazanç, kazancı dağıtan kurumda kurumlar vergisine tabi tutulmuştur. Bu kazancın bir de kazancı elde eden kurum bünyesinde vergilendirilmesi mükerrer vergileme anlamına gelecektir. İştirak kazancı istisnası bu durumu engellemek için getirilmiştir.

 

Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası’nın yukarıda bahsi geçen komisyon kararına göre geri çağrılan hisse senetleri açısından ise bu senetler kâr payı ve yönetim hakkı vermediğinden ve bir şirketin kendi hisselerine iştirak etmesi ile geri alınan hisseler nedeniyle kâr payı dağıtımı yapması teknik olarak mümkün olmadığından ötürü KVK’nın 5/1-a maddesinde düzenlenen iştirak kazancı istisnasından şirketin faydalanması mümkün değildir.

 

Karar kapsamında incelenmesi gereken bir başka husus da geri alınan hisse senetlerinin alım bedelinin üzerinde satışından oluşan kazancın KVK’nın 5/1-e maddesinde düzenlenen iştirak satış kazancından faydalanıp faydalanamayacağıdır. KVK’nın 5/1-e maddesi uyarınca kurumların menkul değerler portföyünde bulunan hisse senetleri ve ortaklık paylarından oluşan iştirak hisseleri ve 49 Seri No.lu Tebliğ’e göre iştirak hissesi sayılan ve dolayısıyla istisna uygulamasına konu olacak anonim şirketlerin hisse senetlerinin, limited şirketlere ait iştirak paylarının, eshamlı komanditer şirketlerin komanditer ortaklarına ait ortaklık paylarının, iş ortaklıkları ve adi ortaklıklara ait ortaklık paylarının ve kurumun en az iki tam yıl süreyle aktifinde bulundurulmuş ise bu senetlerin satışından doğan kazançların %75’lik kısmı kurumlar vergisinden müstesnadır. Kurumlar da özellikle kendi iştirakleri ile birleşmeleri dolayısıyla kendi hisse senetlerine sahip olabilmektedir. Herhangi bir şekilde kendi hisse senedini edinmiş kurumların da bu şekilde hisse satışları istisna kapsamına girmektedir. Buna karşın geri alınan hisse senetlerinin alım bedelinin üzerinde satılmasından elde edilen kurum kazancının KVK’nın 5/1-e maddesi kapsamındaki istisnadan yararlanması Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından açıklığa kavuşturulmamıştır.

 

Söz konusu kazancın KVK’nın 5/1-e maddesinde düzenlenen istisnadan faydalanamayacağını savunanlar ise şirketin kendi hisselerine iştirak edemeyeceğini, hisse senetlerinin TTK anlamında askıya alındığı bir durumda hisse senedinden kaynaklanan yönetim ve kâr payı hakkı kullanılamayacağından; hisse senetlerine iştirak etmeye %10’luk bir sınır getirilmiş olmasından ve belli sürede de elden çıkarılması şart koşulduğundan ötürü hisselerin geri alımında ana amacın iştirak etmek olmadığını gerekçe gösterirler. Buna ek olarak oluşan kurum kazancının KVK’nın 5/1-e maddesinde düzenlenen istisnaya tabi tutulmasının genel bir hukuk ilkesi olan “istisnaların dar yorumlanması” ilkesi ile çelişeceğini belirtirler.

 

Son olarak, geri alınan hisse senetlerinin satışından oluşan kazancın KVK’nın 5/1-ç maddesi kapsamında emisyon primi addedilip addedilemeyeceğini irdelemek gerekmektedir. Emisyon primi olarak kabul edilirse oluşan kazanç emisyon primi kazanç istisnasından faydalanacaktır. Emisyon primi kazanç istisnası, ihraç edilen hisse senetlerinde ihraç bedeli üzerinde elden çıkarma sonucu oluşan kazancı kapsamaktadır. Anonim şirketlerin gerek kuruluşlarında gerekse sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların, itibari değerin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması durumunda payların itibari değerleri toplamı ile elden çıkarma bedelleri toplamı arasındaki fark olan emisyon primleri, herhangi bir koşul ile bağlı olmaksızın kurumlar vergisinden istisnadır ancak şirketlerin kendi payını iktisabında ise ihraç edilen hisse senedi bulunmamasından ötürü şirketler emisyon primi kazanç istisnasından yararlanamaz.

 

SONUÇ

 

Halka kapalı şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri eski Türk Ticaret Kanunu’nda belirli istisnalar dışında yasaktı. Payları borsada işlem gören şirketlerde ise geri alım ancak sınırlı hallerde mümkündü. 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK ile halka kapalı şirketlerde belli şartlara ve sınırlamalara tabi olarak serbest bırakılan pay geri alımı uzun zamandır şirketler hukukunda yer almasına rağmen halen tüm yönleriyle bilinmeyen ve vergilendirilmesi kapsamında muhtelif görüşlerin mevcut olduğu bir müessesedir. Söz konusu müessesenin vergilendirilmesinin ve payların geri alımı için öngörülen şartlara uyulmaması durumundaki yaptırımların kanun çerçevesinde düzenlenmesinin uygulamada ortaya çıkabilecek sorunları çözebileceği kanaatindeyiz.