TTK 376’DA NE DEĞİŞTİ?

Begüm SOLAK EKLER 03.10.2018

 

I. SERMAYE KAYBI VE BORCA BATIKLIK (TEKNİK İFLAS) KAVRAMLARI

Şirketin finansal durumunun bozulması halinde zararların sermayeyi farklı oranlarda karşılıksız bırakması sermaye kaybı veya borca batıklık haline sebep olur. Sermaye kaybı ve borca batıklık kavramları şirketin mali durumunun bozulması kapsamındaki çeşitli derecelerin belirtilmesinde kullanılır. Kanun’un 376. maddesine göre tedbir alınması bakımından alt sınır, esas sermayenin yarısının karşılıksız kalması üst sınır ise aynı maddenin borca batıklık halidir.[2] Kanuna göre esas sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının yarısı veya üçte ikisi karşılıksız kaldığında sermaye kaybı durumu oluşur ve belirtilen önlemler alınır. Borca batıklık ise bir şirketin aktiflerinin toplam değerinin pasiflerinin toplam değerinden düşük olması kısaca şirketin borçlarını karşılamaya yetecek durumda olmamasıdır.[3] Diğer kısımlarda bu hallerde alınması gereken önlemleri yeni Tebliğ ışığında inceleyeceğiz.

 

II. SERMAYE VE KANUNİ YEDEK AKÇELER TOPLAMININ YARISININ KAYBI VE SONUÇLARI

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının karşılıksız kalması halinde Yönetim organının şirketin mali durumundaki kötüleşmeyi ortadan kaldırmak veya en azından etkilerini hafifletmek amacıyla alabileceği önlemler, ilgili Kanun maddesinin gerekçesinde “sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs.” şeklinde sıralanmıştır. Bu örneklere yeni Tebliğ’de “sermaye tamamlanması” önlemi de eklenmiştir. Birazdan değinilecek olan “sermayenin tamamlanması” normalde Kanun’da sermayenin üçte birinin kaybı halinde yer alan en önemli iki önlemden biri arasında yer almakla birlikte uygulamada sermayenin tamamlaması işlemleri sermayenin yarısının kaybı halinde zaten yapılabilmekteydi. Tebliğ ile birlikte sermayenin yarısının kaybı halinde bu önlemin haydi haydi uygulanabileceği açıklık kazanmıştır.

 

III. SERMAYE VE KANUNİ YEDEK AKÇELER TOPLAMININ ÜÇTE İKİSİNİN KAYBI VE SONUÇLARI

İlgili Kanun maddesine göre; şirketin son yıllık bilanço verilerine bakıldığında, sermaye ile kanuni yedek akçelerin toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı hallerde genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinilerek sermaye azaltımı yapılmasına ya da sermayenin tamamlanmasına karar vermelidir. Tebliğ ise işbu seçeneklere sermaye artırımı yapma seçeneğini ayrı bir başlık olarak eklemiştir. Bu kapsamda Tebliğ uyarınca alınabilecek aksiyonlar şu şekildedir:

1. Sermayenin üçte biri ile yetinilerek (zararlar oranında) sermaye azaltımı yapılması
2. Sermayenin Tamamlanması
3. Sermayenin Artırılması

Aşağıda bu işlemler siz okuyucularımız için kısaca değerlendirilmiştir.

1. Sermayenin üçte biri ile yetinerek (zararlar oranında) sermaye azaltımı yapılması

Gerek Kanun gerekse Tebliğ’in öngördüğü ilk seçenek olan “Sermayenin Zararlar Oranında Azaltılması”, eşit işlem ilkesine uygun olarak esas sözleşmede değişiklik yapılarak payların itibari değerinin sermayenin mevcutlar seviyesine indirilmesi işlemidir.[4] Diğer bir ifadeyle sermayenin zararlar miktarınca azaltılarak zararların bilanço dışına atılması (bir nevi bilanço makyajlaması) ve sermayenin gerçek halinin yansıtılması söz konusu olmaktadır. Bu noktada Tebliğ ile Kanun arasında herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır.

 

2. Sermayenin Tamamlanması

Gerek Kanun gerekse Tebliğ’de ikinci seçenek olan “Sermayenin Tamamlanması”, ilgili madde gerekçesi[5] uyarınca üç şekilde olabilmekteydi. Bunlar:

1. Sermayenin azaltılması ile birlikte eş zamanlı sermaye artırımının yapılması (“eş zamanlı azaltım artırım”),
2. Sermayenin ortaklar tarafından bilânço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması ya da
3. Bazı alacaklıların alacaklarını silmesidir.

Hemen bu noktada devreye girmeliyiz ki, gerekçede ilk işlem olan eş zamanlı azaltım artırım yapılması bir tamamlama türü olarak tanımlanmışken Tebliğ’de “Sermaye artırımı” başlığı altında düzenlenmiştir.  Böyle bir revizyonun yerinde olduğunu, bu işlemin özü itibariyle sermaye artırımının bir parçası olduğunu belirtmek isteriz. (bu işlemin detayına aşağıda değinilecektir)

İkinci olarak madde gerekçesi uyarınca üçüncü işlem olan “alacakların silinmesi”, diğer bir ifadeyle sermaye açığını kapatmaya yetecek miktarda alacaklının alacaklarından vazgeçmesi seçeneği Tebliğ’de yer almamaktadır. Bunun altında yatan sebeplerden birinin alacaklıların alacaklarını silme ihtimalinin (uygulamada da) hiçe yakın olması, (kaldı ki alacaklılardan böyle bir istekte bulunmanın alacaklılar arasında haksızlık yaratması), ve de böyle bir işlemin olumsuz vergisel sonuçlarının olmasından kaynaklandığı varsayımında bulunuyoruz.

Sermayenin tamamlanması işlemine değinirsek, burada Kanun ve gerekçesi ile Tebliğ arasında önemli bir fark bulunmadığını ancak işlemin detaylarına çok kapsamlı bir şekilde yer verildiğini tespit ettiğimizi değinmekle yetineceğiz. Nitekim zamanında Vergi İdaresi tarafından çok ciddi şekilde eleştirilen ve sayısız tarhiyatlara konu yapılan sermaye tamamlama işlemi başlı başına ayrı bir makalenin konusunu teşkil edeceğinden bu işlemin detayları ve hangi hallerde (vergi riski olmadan) uygulanabileceğine işbu yazımızda yer verilmeyecektir.. Ancak şu kadarını diyebiliriz ki sermaye tamamlama (fonu) uygulamasının bugün dahi detaylı bir şekilde ele alınmasının, kendisinin günümüz ekonomik koşullarında uygulanmasının şirketler açısından ne derece gerekli olduğunu tekrar pekiştirmiştir. Hal böyle iken işbu Tebliğ’in Vergi İdaresi’nin artık bu işlemi “eleştiri konusu” yapmaması ve “sermaye tamamlama fonu”na yeşil ışık yakması gerektiği mesajını içerdiği kanaatindeyiz.  

 

3. Sermayenin Artırılması

Yukarıda belirtildiği üzere Kanun ve gerekçesi uyarınca “sermaye artırımı” sermayenin yarısının kaybı halinde alınabilecek bir tedbirken, sermayenin üçte ikisinin kaybı halinde ayrı bir tedbir değildir. Tebliğ’de ise sermayenin artırımı iki farklı türde gerçekleştirilebilecek şekilde ayrı bir tedbir olarak düzenlenmiştir.

Bunlardan ilki, “eş zamanlı azaltım artırım işlemi”dir. Kanun ve gerekçesi uyarınca bu işlemin yapılabilmesinin ön koşulu azaltılan sermaye kadar veya ondan daha fazla miktarda sermaye artırımı yapılmasıdır. Yani sermayenin azaltılması akabinde yapılacak artırım işleminde artırılacak miktar en az azaltılan miktar kadar olmalıdır. Nitekim bugüne kadarki uygulamada da ticaret sicilleri artırılan miktarın en az azaltılan miktar kadar olup olmadığını kontrol etmekteydi ve bu durum sermaye bulma konusunda ortaklar açısından ciddi bir problemdi. Ancak Tebliğ burada oldukça önemli bir değişiklik getirmiş ve sermayenin (zarar oranında) azaltılması ile birlikte eş zamanlı olarak artırılacak sermayenin istenilen tutarda olmasını mümkün kılmıştır. Kısaca artık azaltılan sermaye kadar artırım yapma zorunluluğu kalkmıştır. Tebliğ ile getirilen diğer bir önemli yenilik ise, artırılan işbu sermayenin dörtte birinin ödenmesinin (tabii kalanın 2 sene içinde ödenmesi şartıyla) yeterli bulunmasıdır. Nitekim önceki uygulamada azaltım ile eş zamanlı yapılan artırım işlemlerinde artırım tutarının tamamının ödenmesi şartı aranıyordu ve bu durum da ortaklar açısından önemli bir yük teşkil ediyordu.

Tebliğ uyarınca sermaye artırımı yapmanın ikinci türü herhangi bir azaltma yapmaksızın doğrudan artırıma gidilmesi olarak düzenlenmiştir. Burada da belirtmek isteriz ki uygulamada sermayenin üçte ikisinin kaybı halinde doğrudan sermaye artırımı yapılması işlemi, artırım sonucunda teknik iflas durumunun bertaraf edilmesi şartıyla zaten kabul edilmekteydi. Lakin doğrudan artırım durumunda konması gereken sermaye miktarı, tamamlamaya nazaran konması gereken sermaye miktarından çok daha fazla olması gerektiği sebebiyle gerek biz danışmanlar gerek ise ortaklar tarafından çok tercih edilmemekteydi. Öte yandan bu şekilde yapılacak sermaye artırımında sermayenin en az yarısını karşılayacak tutarın tescilden önce ödenmesi zorunlu kılınmıştır. Bu yeni düzenleme şirketler için yeni bir olanak getirmiş olsa da uygulamada (azaltım yapılmadan artırıma gidilmesinin) çok tercih edilmeyeceği kanaatindeyiz.  

 

IV. SERMAYE VE KANUNİ YEDEK AKÇELER TOPLAMININ TAMAMININ KARŞILIKSIZ KALMASI

Borca batıklık konusunda Tebliğ ile Kanun’da paralel açıklamalar bulunmakta olup Tebliğ Kanun gerekçesinde yer alan tedbir ve işlemleri tekrar etmekle yetinmiştir. Ancak Tebliğ’de Kanun maddesinden farklı olarak “alacaklıların alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasının yazılı olarak kabul etmesi” adımına yer verilmemiştir. Bunun altında yatan sebebin yukarıda “alacakların silinmesi”nde olduğu gibi, alacaklıların alacaklarını sonraki sıraya konmasını kabul etmesi ihtimalinin (uygulamada da) hiçe yakın olmasından kaynaklandığı varsayımında bulunuyoruz. Kaldı ki, artık konkordato kurumu bu işleve daha çok hizmet ediyor olacaktır.

 

V. DİKKATE ALINACAK FİNANSAL TABLOLAR

Kanun maddesinde hesaplama yapılırken hangi finansalların dikkate alınması gerektiği belirtilmemekle birlikte uygulamada ağırlıklı olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (“VUK”)’na göre tutulan finansallar dikkate alınmaktaydı. Diğer taraftan denetime tabi olan ve Türk Muhasebe Standartları (“TMS”)-Türkiye Finansal Raporlama Standartları (“TFRS”) uyarınca defterlerini tutan şirketler ise, bu finansalları genel kurula sunup onaylattığı için hesaplama yapılırken bu verileri dikkate alabilmekteydi. Yine de şirketler açısından hangi finansalların dikkate alınması gerektiği sorusu oldukça yaygındı. Tebliğ ile bu soru işaretleri kaldırılarak, VUKstandartları dışında TMS-TFRS tablolarının da ihtiyari olarak kullanılabileceği açıklığa kavuşturulmuş oldu. Bu kapsamda hangi finansallar daha olumlu bir tablo sergiler ise o finansallar dikkate alınabilecektir.

 

VI. SERMAYENİN KAYBI VEYA BORCA BATIK OLMA DURUMLARINDA BİRLEŞMEYE KATILMA

Tebliğ’de bu başlık altında yapılan açıklamalar, aslında Kanun’un 139. maddesi ve gerekçesinde yer alan düzenlemelere ilişkindir. Şöyle ki 139. madde ve gerekçesi esasa ilişkin iken, Tebliğ tarafların yeterli özvarlığa sahip bulunup bulunmadığına dair hesaplamanın yapıldığı ve gösterildiği bir yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunun gerekliliği yönünde usule ilişkin bir açıklık getirmiştir. 

 

VII. KUR FARKLARINA İLİŞKİN GEÇİCİ MADDE

Tebliğ’in “en önemli” denilecek nitelikteki düzenlemesi geçici maddede olup bu madde uyarınca 1/1/2023 tarihine kadar, Kanun’un 376. maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları dikkate alınmayabilecektir. Daha netleştirmek gerekirse, şirketler teknik iflas hesaplaması yaparken, dönem zararını olduğu gibi almayacak, bu zararın tespit edildiği gelir tablosunda yer alan “kambiyo zararları” kaleminde “ifa edilmemiş borçlar” dan doğan zararları özel olarak ayrıştırarak dönem zararını tekrar hesaplayacaklardır. Böylece, ifa edilmeyen yabancı para cinsi borçlar sebebiyle (gerçekte katlanılmayan) zarar miktarı azalacak ve de teknik iflasa girme ihtimali daha da düşecektir.  Pek tabii bu hesaplama (yeni dönem zararı) sadece şirketin teknik iflasta olup olmadığının tespiti için yapılan göstermelik bir hesaplama olup şirketin olağan finansallarına hiçbir etkide bulunmayacaktır.

Yukarıda belirtildiği üzere bu düzenleme ticaret hukukunda çok uzun zamandır uygulaması olan “sermaye kaybı/borca batıklık” kurumunu önemli ölçüde etkileyecektir. Bu düzenlemenin getirilmesinin altında yatan en önemli sebep de pek tabii günümüzde yaşanan kur dalgalanmaları sonucu şirketlerin katlanmakta oldukları kambiyo zararlarıdır. Tebliğ’de özellikle “ifa edilmemiş” yabancı para borçlarına değinilmesi de bu açıdan oldukça yerinde olmuştur. Konuyu çok basit ve yüzeysel bir örnekle açıklarsak, Euro 5 TL iken 1 Milyon Euro tutarında kredi almış bir şirket bu krediyi ilk olarak 5 Milyon TL olarak değerlerken, 2018 sonunda henüz vadesi gelmemiş olan (ödeme yapmadığı) bu krediyi örneğin 8 Milyon Euro olarak değerlemesi halinde katlanacağı kambiyo zararı 3 Milyon Euro olacaktır. Diğer bir ifadeyle şirket henüz fiilen katlanmadığı 3 Milyon Euro zararı bilançosunda göstermek zorundadır. Oysaki bu şirket 2019’da vadesi gelen krediyi belki kur 6 TL iken kapatacak ve fiilen katlandığı zarar 1 Milyon Euro olacaktır. Dolayısıyla bir önceki dönem zararı 2 Milyon Euro fazla gözükeceği için TTK kapsamında sorumluluklarını yerine getirmek pahasına konması gereken “para/sermaye” çok daha fazla olacaktır. Görüldüğü üzere, Tebliğ ile getirilen bu düzenleme güncel sorunlara çözüm olabilecek ve birçok şirketi gereğinden fazla sermaye/para koyma yükümlülüğünden kurtarabilecektir.

Öte yandan belirtmek isteriz ki bu düzenleme bahsedildiği şekilde çözümler sunmasına karşın bir takım soru işaretlerini cevapsız bırakmıştır. Bunların en başında kur farkı zararlarının hangi dönem itibariyle dikkate alınmayacağı gelmektedir.  Örneğin 2018 döneminde sermaye artırımı veya birleşme yapmak isteyen ve 2017’de de kambiyo zararları olan bir şirket, 2017’de katlandığı kambiyo zararlarını dikkate almayabilecek midir? Tebliğ 2018 döneminde yayınlandığı ve ciddi miktarlardaki kur dalgalanmaları zaten bu dönemde yaşandığı için dikkate alınmayacak zararlar sadece 2018 dönemine mi ait olacaktır? Bizim görüşümüz, 2017 yılsonu bilançosunda yer alan ve hala (2018’de) ifa edilmemiş olan bir yabancı para cinsi borca tekabül eden kambiyo zararının 2017 dönem zararından da düşülmesi yönündedir. Önemle altını çizmek isteriz ki, bu konuda Bakanlığın bir duyuru ile bu konuyu kamuya açıklaması çok daha yerinde olacaktır.

 

SONUÇ

Uzun zamandır şirketlerin ve yöneticilerinin gündemini işgal eden sermaye kaybı/borca batıklık kurumu hakkındaki bu Tebliğ’in getirdiği düzenlemeler birtakım eksiklikler ve Kanun ile arasında farklılıklar barındırsa da uygulamada gerek Ticaret Sicil Müdürlükleri gerekse şirketler açısından bu Tebliğ’in büyük kolaylık sağlayacağı, usul farklılıklarını/tutarsızlıklarını bertaraf edeceği ve de katlanılacak finansal yükü hafifleteceği kanaatindeyiz. Öte yandan temennimiz tabi ki şirketlerin mali krizlerin yaşanması muhtemel olan bu ve önümüzdeki dönemleri, en az sermaye kaybı ile atlatmaları, bu düzenlemelere ihtiyaç duymamaları yönünde olacaktır.