TÜKETİCİNİN KORUNMASI AÇISINDAN KARŞILAŞTIRMALI REKLAMLARIN HUKUKİ SINIRLARI

24.12.2020

 Asya AKPULAT

Stj. Avukat

 

ÖZET

Karşılaştırmalı reklamlar, bir mal veya hizmete ait unsurlarla aynı amaca ya da aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik rakip mal veya hizmetlere ilişkin unsurların karşılaştırıldığı reklamlardır. Bu tür reklamlar, rakiplerin birbirine karşı tercih edilebilir yönlerini yaratıcı ve etkin sunumlarla ortaya koymasına imkân tanıyarak piyasada rekabetin gelişmesini teşvik etmektedir. Buna karşın, hukukumuzda tüketicinin korunması ilkesi gereği karşılaştırmalı reklamlar yapılmasına birtakım koşulların yerine getirilmesi halinde izin verilmektedir. Bu şartlara uymayarak hukuka aykırı karşılaştırmalı reklam verenler ise, ticari reklamlara ilişkin ilkeleri belirleme ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketicileri korumakla görevli Reklam Kurulu tarafından uygulanan ciddi yaptırımlarla karşı karşıya kalmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Reklam, Karşılaştırmalı Reklam, Hukuka Uygunluk, Tüketici, Reklam Kurulu, Rekabet.

 

GİRİŞ

Serbest piyasa ekonomisinin canlılığını sürdürebilmesinde önemli bir iletişim aracı haline gelen reklamlar sayesinde, ticari hayatın aktörleri mal veya hizmetlerini geniş bir tüketici kitlesine ulaştırabilmektedir. Yaygın pazarlama yöntemlerinden biri olan karşılaştırmalı reklamlarla ise, tüketiciler rakip işletmelerin ürün veya hizmetlerinin kıyaslandığı yönleri değerlendirerek kendilerine göre en uygun seçimi yapma imkânına sahip olmaktadır. Bu noktada, karşılaştırmalı reklamların; rakiplerin piyasada dürüstçe rekabet edebilmesi, tüketicilerin yanıltılmaması, reklam konusu iddiaların nesnel ve doğrulanabilir olması gibi koşullar yerine getirilerek hukuka uygun şekilde yapılması zorunluluğu doğmaktadır.

Bu çalışmada, ilk olarak yabancı hukukta ve Türk hukukunda karşılaştırmalı reklam tanımlarına yer verilerek bu reklamların taşıması gereken hukuka uygunluk şartları ulusal mevzuattaki düzenlemeler kapsamında ve konunun aydınlatılmasında fayda görülen Reklam Kurulu kararları doğrultusunda incelenecektir.

 

1. KARŞILAŞTIRMALI REKLAM TANIMI VE HUKUKİ DÜZENLEMELER

Reklam, bir ihtiyacın ortaya çıkmasını sağlayan ve bu ihtiyacın karşılanması için, belli bir mala veya işletmeye karşı talep yaratmak üzere alıcıya yönelik yapılan beyanları içeren bir araçtır.[1] Reklam bir kimsenin sadece kendisinin, ürettiği malın veya hizmetin üstün niteliklerini belirtmesi şeklinde yapılabileceği gibi; rakibin ürettiği mal veya hizmet ile ilişkilendirerek mal veya hizmetlerinin rakibinkinden daha üstün veya eşit düzeyde olduğunun belirtilmesi şeklinde de yapılabilir. Bu son halde, karşılaştırmalı reklam söz konusu olur.[2]

Öteden beri özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde yaygın şekilde kullanılmakta olan karşılaştırmalı reklamlar ilk kez Federal Ticaret Komisyonu tarafından 13 Ağustos 1979 tarihinde yayımlanan Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Tebliğde “karşılaştırmalı reklamlar, alternatif markaları objektif olarak ölçülebilir nitelikler veya fiyat üzerinden karşılaştıran ve alternatif markayı ad, görüntü veya diğer ayırt edici unsurlara göre tanımlayan reklamlardır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Avrupa Birliği hukukunda ise Amerikan hukukuna kıyasla daha ileri bir tarihte, karşılaştırmalı reklamlara yönelik ortak bir düzenlemeye kavuşulmuştur. Bu kapsamda yapılan ilk düzenleme olan ve yalnızca aldatıcı reklamlara ilişkin hükümler içeren 6 Ekim 1997 tarihli ve 84/450/EC sayılı Yönerge metninin hükümlerinin yeterince açık olmaması ve daha detaylı bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sebebiyle çeşitli değişiklikler yapılarak 2006/114/EC Sayılı Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlar Avrupa Yönergesi (“Yönerge”) kabul edilmiş ve Avrupa Birliği mevzuatında nihai metin ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda, Yönerge’nin 2. maddesinin (c) bendinde karşılaştırmalı reklamlar, “bir rakibi veya bir rakip tarafından sunulan ürünleri veya hizmetleri açıkça veya ima yoluyla tanımlayan herhangi bir reklam” şeklinde ifade edilmiştir.

Türk hukukuna baktığımızda, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun (“TKHK”) 61. maddesinin 5. fıkrasında karşılaştırmalı reklamlara ilişkin genel bir çerçeve çizilmiş ve aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamının yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Karşılaştırmalı reklamlar hakkında ayrıntılı düzenlemeler ise 10.01.2015 tarih ve 29232 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmelik’inde (“Yönetmelik”) yer almaktadır. Bu doğrultuda, Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ğ) bendinde; karşılaştırmalı reklamlar, tanıtımı yapılan mal veya hizmete ilişkin hususlarla aynı amacı ya da aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik rakip mal veya hizmetlere ilişkin hususların karşılaştırıldığı reklamlar olarak tanımlanmıştır.

 

1. KARŞILAŞTIRMALI REKLAMLARIN HUKUKA UYGUNLUK ŞARTLARI

Yönerge’nin 4. maddesinde, bu hükümde yer alan şartların yerine getirilmesi halinde karşılaştırmalı reklamların yapılmasına izin verileceği düzenlenmiştir. Yönerge’de sayılan koşullar büyük ölçüde, karşılaştırmalı reklamların hukuka uygun olduğu halleri düzenleyen Yönetmelik ile de korunmuştur. Bu kapsamda, Yönetmelik’in 8. maddesinin 1. fıkrasında hangi koşullara uygun olarak karşılaştırmalı reklam yapılabileceği ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Aşağıda, her bir şart, ayrı ayrı ve özellikle Reklam Kurulu (“Kurul”) yaklaşımına yer verilerek açıklanmaya çalışılacaktır.

 

1. Rakiplere Ait Ayırt Edici Unsurlara Yer Verilmemesi (Doğrudan Karşılaştırma Yasağı)

Yönetmelik’in 2015 yılında yayınlandığı ilk halinde, 8.  maddesinin 2. fıkrasında karşılaştırmalı reklamlarda rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilebileceği düzenlenmişti. Ancak bu hükmün yürürlüğe giriş tarihi sürekli olarak ertelenmiş ve son olarak 28 Aralık 2018 tarih ve 30639 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile doğrudan karşılaştırma yapmaya izin veren bu hüküm tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. Bu hüküm, doktrinde doğrudan karşılaştırma yasağı ile bir işletmenin, yaptığı veya yapacağı bir yeniliği yahut rakibine göre üstünlüğünün değerini ve önemini açıkça tüketicilere duyuramayacağı, bu sebeple rekabetçi bir piyasanın oluşmasının mutlak suretle engelleneceği ve tüketicilerin daha iyi bilgilendirilmesinin önüne geçileceği nedenleriyle tüketicilerin açıkça yararına değil zararına olacağı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[3]

Buna karşın, Kurul tarafından bu yasak sıkı bir şekilde uygulanmakta ve rakiplere ait anılan unsurları içeren reklamlar hukuka aykırı bulunarak reklam verenler yaptırıma tabi tutulmaktadır. Bu kararlardan birinde, bir bebek bezi markası tarafından muhtelif mağazalarda yapılan tanıtımda, “kuruluk performansına” yönelik karşılaştırma yapılan diğer bebek bezi markasına ait logonun açıkça görülmesi nedeniyle bu reklamın TKHK ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğuna ve anılan reklamın durdurulmasına karar verilmiştir. [4]

 

1. Aldatıcı ve Yanıltıcı Olmama

Karşılaştırmalı reklamların hukuka uygun olması için gereken şartlardan bir diğeri, reklamda yer alan ögelerin tüketicileri aldatmaya ve yanıltmaya yönelik bilgiler taşımamasıdır. Bu anlamda, ortalama bir tüketiciyi, karar vermesine etki edecek nitelikte yanlış, yanıltıcı veya eksik bilgi içererek aldatan veya aldatma ihtimâli bulunan reklamlar hukuka aykırı niteliktedir. Kurul’un 2018 tarihli bir kararında “X1 Oksijen” markalı çamaşır suyuna ilişkin reklam filminde yer alan “…sevdiklerimiz için güvenli…evimizde güvenilir hijyen sağlıyor…”, internet sitesinde yer alan “…Kullanırken rahat nefes alır…Anneler artık rahat bir nefes alabilir.”,  “X1 Oksijen serisinin klorsuz çamaşır suyu ve mikro baloncuklarıyla gelen sağlık dolu hijyenini sen de dene!” ifadeleri ile söz konusu ürünün diğer çamaşır sularının aksine insan sağlığına zararlı olmayan bir içerikte bulunduğu ve tamamen güvenli bir ürünmüş gibi bir algı yaratılmaya çalışıldığı, ancak söz konusu ürünün de içeriğinde kimyasallar bulunduğu dikkate alındığında anılan ifadelerin tüketicileri yanlış yönlendirici ve onların tecrübe ve bilgi eksikliklerini istismar edici olduğu  ifade edilerek bahse konu reklamların hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. [5]

 

1. Haksız Rekabete Yol Açmama

Karşılaştırmalı reklamlar, aynı zamanda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlenen haksız rekabet hallerinden birini oluşturacak şekilde de yapılabilir. İlgili hükme göre, karşılaştırmalı reklam sahibinin kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırdığı reklamlarda haksız rekabet gündeme gelecektir. Örneğin, bir karşılaştırmalı reklam içeriğinin tüketiciyi aldatıcı ve yanıltıcı olması durumunda, söz konusu reklam aynı zamanda rakipler açısından da haksız rekabet teşkil edecektir. [6]

Kurul bu konuda verdiği bir kararında, söz konusu reklamda, çikolata ile çikolatalı-sütlü puding (X1) kategorisinde yer alan ürünün karşılaştırıldığı, annenin çocuklarının çikolata yemesinden rahatsızlık duyarak “Ne yiyorsunuz bakayım siz orada?” şeklinde tepki göstermesi, ardından X1 adlı ürünü gönül rahatlığı ile çocuklarına vermesi ve “atıştırmalık seçerken onların iyiliğini düşünmeliyim” ifadesini kullanmasıyla çikolatanın çocuklar tarafından tüketilmemesi gereken sağlıksız bir ürün olduğu izlenimi oluşturulduğu, dolayısıyla çikolatanın çocuklar için iyi bir atıştırmalık olmadığı mesajıyla çikolata ürünlerinin kötülenerek çikolata üreticisi firmalar aleyhine haksız rekabete yol açıldığı” gerekçesiyle yapılan tanıtımın hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.[7]

 

1. Karşılaştırılan Mal veya Hizmetlerin Aynı İhtiyacı Karşılaması ya da Aynı Amaca Yönelik Olması 

Karşılaştırmalı reklamlarda, karşılaştırılan hususların aynı kategoride yer alan mal veya hizmetler arasında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda, aynı amaca yönelik olmayan veya aynı ihtiyacın karşılanmasına hizmet etmeyen ürün ve hizmetler arasında birbirine alternatif oluşturmamaları nedeniyle şeffaflığın sağlanması ve tüketicilerin de yanılmasına yol açılmaması adına karşılaştırma yapılamayacaktır. [8]

Nitekim Kurul’un kararları da bu yönde olup; bu kararların birinde  “www.beypazarimadensuyu.com.tr adresli internet sitesinde “Faydalı Bilgiler” bölümü altında yer alan “Çocuklar ve Hamileler İçin Maden Suyu” başlıklı tanıtım sayfasında, “Süt ile doğal maden suyu karşılaştırıldığında her iki besinin de vücuda yararlı olan mineralleri benzer derecede içerdiği bilimsel olarak ortaya konmuştur.” şeklinde süt ile maden suyunu karşılaştıran ifadelere yer verildiği, buna karşın süt ve maden suyunun aynı ihtiyaca veya aynı amaca yönelik ürünler olmaması nedeniyle söz konusu tanıtımın mevzuata aykırı olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.[9]

 

1. Tüketiciye Fayda Sağlayacak Bir Hususun Karşılaştırılması

Hukuka uygunluk koşullarından birini oluşturan, reklamlarda tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılmasına yönelik bu hüküm yoruma açıktır. Karşılaştırmaya konu olabilecek hususların başında mal ve hizmetlerin kastedildiği düşünülmektedir. Buna göre, bu mal ve hizmetlerin fiyatı gibi tüketicilerin satın almalarını etkileyecek temel hususlar karşılaştırılabilir. Bunun yanında, rakiplerin kişisel özellikleri veya mesleki bilgileri de hukuki kaidelere uygun olmak ve tüketicilerin bilgilendirilmesinde fayda bulunması koşuluyla karşılaştırmaya konu edilebilmektedir. Söz gelimi, bir baklava üreticisinin kendisinin Gaziantepli eski bir baklava ustası olmasına yer verdiği bir tanıtım, tüketicide bir tercih oluşturma ve tüketicinin aydınlatılmasına katkı sağlayabilir.[10]

 

1. Karşılaştırılan Özelliklerin Objektif Değerlendirilmesi

Yönetmelik’e göre, karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması gerekmektedir. Bu noktada maddi ve doğrulanabilir olma karşılaştırmaya konu olan mal veya hizmetlerin somut, ölçülebilir ve sübjektif değerlendirmelerden ziyade ispata elverişli iddialara dayanmasını ifade eder. Bu çerçevede, tat veya bir kişinin moda anlayışı gibi sübjektif değerlendirmelerden yola çıkan karşılaştırmalar, objektif değerlendirme şartına aykırılık teşkil etmektedir. Esaslı olma ise, karşılaştırılan mal veya hizmetlerin yöneldiği ihtiyaç veya amaca ilişkin temel nitelikler anlamına gelmektedir. Tipiklik ile mal veya hizmetlerin ortak ve alışagelmiş özellikleri kastedilmektedir. Örnek verecek olursak, çamaşır makinelerinin yıkama, cep telefonlarının arama özellikleri bu kapsamda değerlendirilebilir.

 

1. Nesnel, Ölçülebilir, Sayısal Verilere Dayanan İddiaların; Bilimsel Test, Rapor veya Belgelerle İspatlanması

TKHK’nin 61. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür. Yönetmelik’in 9. maddesinin 3. fıkrasında ise bu yükümlülük, “karşılaştırmalı reklamlarda yer alan ve karşılaştırmaya konu edilen iddialar, her hâlükârda üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite ya da bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınmış bilgi ve belgeler ile kanıtlanmak zorundadır.” şeklinde yer almaktadır. Nitekim, Kurul önüne gelen uyuşmazlıklarda şikayet edilen reklamlarda yer alan iddiaları kanıtlamaya elverişli bilgi veya belgelerin sunulmaması halinde bu reklamları hukuka aykırı bulmuştur.

Bu kararların birçoğundan birinde,   “Powertürk HD” logolu televizyon kanalının, 09.01.2015 tarihi itibarıyla “HD” yayına geçtiği, ancak ilgili firmanın, tanıtımlarda belirtildiği üzere Türkiye’nin ilk “HD” müzik kanalı olunduğu yönündeki iddiasını ispatlayan, hukuki olarak kabul edilebilir herhangi bir bilgi veya belge beyan etmediği, dolayısıyla şikayet konusu iddianın hukuken kabul edilebilir delillerle ispatlanamadığı tespit edilmiş” olup anılan reklamların durdurulmasına karar verilmiştir. [11]

 

1. Rakiplerin Mallarını, Hizmetlerini, Faaliyetlerini veya Diğer Özelliklerini Kötülememe veya İtibarsızlaştırmama

Yönetmelikte, karşılaştırmalı reklamlarda uyulması gereken bir diğer koşul olarak rakiplere ait malların, hizmetlerin, faaliyetlerin veya diğer özelliklerin kötülenmemesi veya itibarsızlaştırılmaması sayılmıştır. Bu hüküm, rekabetin hukuk ve ticari etik sınırları içinde kalması amacıyla karşılaştırmalar yapılırken rakip mal, hizmet veya faaliyetlerinin aşağılanmaması veya değersizleştirilmemesi adına koruyucu nitelik taşımaktadır. Buna karşın, bu hükümden her türlü olumsuz eleştiri veya kötüleme değil “gereksiz kötülemeler”in hukuka aykırı olduğu anlaşılmalıdır.  Gereksiz kötüleme nitelendirmesi yapılırken ise, tüketicinin menfaati göz önüne alınarak değerlendirme yapılmalıdır ve kötülemenin hukuka uygun bir üstünlük iddiası olarak kabul edilebilmesi için gerekli, ölçülü ve objektif hususları içermesi gerekir. [12]

 

1. Menşei Belirtilmiş Mal veya Hizmete İlişkin Karşılaştırmada, Mal veya Hizmetlerin Aynı Coğrafi Yerden Olması

Menşei belirtilen mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetin aynı coğrafi bölgeden olması zorunluluğuna ilişkin hüküm mehaz düzenleme olan Yönerge’den alınarak Yönetmelik’te de muhafaza edilmiştir. Bu kapsamda, coğrafi köken bildiren ürünler yalnızca kendi aralarında karşılaştırma konusu yapılabilecektir.

 

1. Reklam Veren ile Rakibinin Markası, Ticaret Unvanı, İşletme Adı veya Diğer Bir Ayırt Edici İşareti ya da Mal veya Hizmetleri ile İlgili Karışıklığa Yol Açmaması

Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesinde, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler alınması haksız rekabet hallerinden biri olarak düzenlenmiştir. Buna göre, karşılaştırmalı reklamlarda rakiplerle olan benzerliğin tüketiciyi yanıltacak derecede ön plana çıkarılması, karşılaştırmaya konu ürün veya hizmetlerin aynı işletmeye veya birbiriyle ilişkili işletmelere ait olabileceği izlenimini uyandırması halinde bu reklamlar hukuka aykırı kabul edilecektir.

 

1. Reklam Kurulu İlkelerine Aykırı Olmama

Reklam Kurulu TKHK’nin 63. maddesinde, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapma, bu hususlar çerçevesinde inceleme ve gerektiğinde denetim yapma, bu inceleme sonucunda çeşitli yaptırımlar uygulamakla görevli ve yetkili bir kurul olarak tanımlanmıştır.  TKHK’nin 61. maddesinin 2. fıkrasında “ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.” hükmü yer almaktadır. Buna karşın, TKHK’de yer alan genel düzenlemenin haricinde Reklam Kurulu tarafından karşılaştırmalı reklamlara yönelik ilkelerin ne olacağına dair bir tebliğ henüz mevcut değildir.

 

SONUÇ

Karşılaştırmalı reklamlar vasıtasıyla, reklam verenler mal veya hizmetlerinin güçlü yanlarını rakipleriyle kıyaslayarak üstünlük iddiasında bulunma olanağına sahip olmakta ve böylece piyasada rekabet hızla gelişmektedir. Bu karşılaştırmalar sayesinde, tüketiciler de çeşitli mal veya hizmetler hakkında detaylı bilgilenme imkânı elde etmekte ve kendileri için en uygun seçenekleri tercih etmektedir. Ancak tüketicilerin haksız ticari uygulamalara karşı korunması gerekliliği nedeniyle, THKH ve Yönetmelik çerçevesinde karşılaştırmalı reklamların uyması gereken bazı hukuka uygunluk şartları bulunmaktadır. Mevzuatımızda yer alan bu şartlara ilişkin hükümler, Avrupa Birliği hukuku ile de uyum içindedir. Buna karşın, hukukumuzda Avrupa Birliği’nden farklı olarak karşılaştırmalı reklamlarda rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm, rekabet özgürlüğünü engellemesi nedeniyle eleştirilmektedir. Reklam verenler, rakiplerinin ürün veya hizmetleriyle karşılaştırma yaparken tüm bu düzenlemelere uygun hareket etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, bu koşullara uyulmayan reklamları verenler hakkında Reklam Kurulu tarafından şikayet üzerine veya re’sen idari para cezaları, reklam durdurma cezaları gibi yaptırımlar uygulanması söz konusu olmaktadır.