UZLAŞMADA YENİ DÖNEM: KONKORDATO

03.07.2018

UZLAŞMADA YENİ DÖNEM: KONKORDATO

 

 

Sedef KILIÇ  Avukat

Stj. Av. Özge KISACIK

 

ÖZET

Türk Hukuku’nda, borca batık durumda olan sermaye şirketleri veya kooperatiflerin iflasları, belirli kanuni şatların gerçekleşmesi halinde geçici bir süre için ertelenerek borçluya, alacaklı baskısı olmaksızın ticari faaliyetine devam edebilme imkânı tanınmakta idi. Borçluya bu imkanı tanıyan iflasın ertelenmesi müessesesi, olağanüstü hal kapsamında önce askıya alınmış ve 7101 sayılı İcra ve İflâs Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“7101 sayılı Kanun”)’nun kabulü ile tamamen kaldırılmıştır.

Borca batık haldeki sermaye şirketleri ile kooperatiflerin mali darboğazı aşması ve ticari faaliyetlerini sürdürebilmesi için iflas erteleme ile sağlanan imkanların, konkordato müessesi ile devam etmesi öngörülerek konkordatonun ticari hayatın beklentileri ile uyumlu hale getirilmesi amacıyla konkordatoyla ilgili birtakım değişiklikler yapılmıştır.

 

Anahtar Kelimeler: İflasın Ertelenmesi, Konkordato, Uzlaşma, Mühlet.

 

GİRİŞ

31 Temmuz 2016 tarihli 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (“KHK”)’nın 4. maddesi ile, olağanüstü halin devamı süresince 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (“İİK”) uyarınca sermaye şirketleri ve kooperatifler tarafından iflas erteleme talebinde bulunulamayacağı, bu yöndeki taleplerin mahkemeler tarafından reddedileceği düzenlenmiştir. Anılan bu düzenleme ile olağanüstü hal süresince askıya alınan iflas erteleme kurumu, 15 Mart 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7101 sayılı Kanun ile tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. İflas erteleme kurumunun kaldırılması ile birlikte konkordato kurumuna ilişkin önemli düzenleme ve yenilikler getirilmektedir.

Ancak 7101 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca İİK’ya eklenen geçici 14. madde ile Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan iflasın ertelenmesi ve konkordato talepleri hakkında talep tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı; ancak yayım tarihi olan 15 Mart 2018 itibariyle aşağıda detaylı anlatılacak olan hususların geçerli prosedür halini alacağı düzenlenmiştir.

 

I. İFLASIN ERTELEMESİ

Konkordatoya ilişkin düzenlemelere geçmeden önce, 7101 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan iflas erteleme kurumu ve neden kaldırıldığına değinmek yerinde olacaktır.

İflasın ertelemesi, iflas eden tacirin mahkemeye geçerli bir sebep sunarak borçlarını ödeyebilmek için süre istemesini esas alan bir uygulamadır. Bu yol ile iflasın ertelemesini talep eden borçlu, alacaklılarına karşı geniş bir koruma elde ederek hakkında başlatılan icra takiplerinin durmasını sağlamakta ve ticari faaliyetine yıllarca bu şekilde devam edebilmekteydi. Bu süreçte, iflas erteleme süresini hukuka ve amacına uygun olarak kullanan ve iflastan kurtulan işletmelerin yanı sıra, iflas erteleme kurumunu kötüye kullanarak alacaklılardan kaçan ve onları zarara uğratarak ticari hayat içinde mahvına sebep olan işletmelerin sayısı da hayli yüksekti.

 

II. KONKORDATO

İflasın ertelenmesi, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanması amacıyla başvurduğu en önemli kurtulma yolu idi. Ancak, ülkemizde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında 31 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan KHK’nın 4. maddesi ile sermaye şirketlerinin iflas erteleme talebinde bulunması ve mahkemelerce iflas ertelemeye karar verilmesi engellenmiştir. Bu engelleme ile birlikte, uygulamada pek fazla uygulama alanı bulmayan ancak mali durumu bozulmuş borçluların başvurabilecekleri bir diğer imkan olan konkordato, yeniden uygulanmaya başlandı.

2003 yılından bu yana uygulanan ve 669 sayılı KHK ile uygulaması durdurulan iflasın ertelenmesi kurumu, 15 Mart 2018 tarihi itibariyle tamamen yürürlükten kaldırılmış olup; yerine ise konkordato kurumuna yeni düzenlemeler getirilmiştir.

 

1. 7101 Sayılı Kanun’dan Sonra Konkordato

Yapılan değişikliğin ardından İİK’nın 285. maddesi ile, borçlarını vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun konkordato talebinde bulunabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile tacir olmayanların da konkordato başvurusunda bulunabileceği öngörülmüştür. Bunun yanında iflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı da borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilecektir. Aynı maddede konkordatonun ancak borç vadesini uzatmak veya tenzilat yapılmak suretiyle borçların ödenmesini sağlamak ya da muhtemel bir iflâstan kurtulmak için talep edilebileceği düzenlenmiştir.

Konkordato başvurusu; (i) İflasa tabi olan borçlu için muamele merkezinin bulunduğu, merkezi yurt dışında ise merkez şubenin bulunduğu yerdeki, (ii) İflasa tabi olmayan borçlu için borçlunun yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçe ile yapılacaktır.

Mahkemeye ibraz edilecek dilekçenin gerekçeli olması ve aşağıda belirtilen hususları içermesi gerekmektedir:

• Konkordato ön projesi,
• Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler,
• Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste,
• Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablo,
• Sermaye Piyasası Kurulu veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren finansal analiz raporları ile dayanakları (Küçük işletmelerin bu belgeyi sunma zorunluluğu bulunmamaktadır.).

Konkordato talebinde bulunurken mahkemeye sunulacak malî tabloların tarihinin, başvuru tarihinden en fazla kırk beş gün önce olabileceği belirtilmiş; yukarıda sayılanlar dışında konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtların borçlu tarafından ibraz edilme zorunluluğu düzenlenmiştir. Mahkemeye yapılacak başvuru sırasında Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansının, talepte bulunan tarafından yatırılması gerekmektedir. Aksi halde talebin, dava şartı yokluğundan reddi söz konusu olabilecektir.

7101 sayılı Kanun’da, konkordato başvurusu için gerekli belgelerden olan konkordato ön projesinin nasıl olması gerektiği de belirtilmiştir. Buna göre sunulacak ön projede;

• Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceği
• Alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacakları,
• Ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağı,
• Borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağı

açıkça gösterilmelidir.

Talep üzerine mahkeme, yukarıda belirtilen belgelerin eksiksiz şekilde mevcut olup olmadığı değerlendirmesini yapar. Söz konusu belgelerin tam olarak ibraz edilmesi halinde derhal geçici mühlet kararı vererek borçlunun malvarlığı muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır. Konkordatonun alacaklı tarafından talep edilmesi halinde ise mahkeme, gerekli belgelerin sunulması için borçluya makul bir süre verecektir.

Geçici mühlet süresi üç ay olup mahkeme, talep üzerine bu süreyi iki ay daha uzatabilecektir.

Geçici mühlet verilmesi ile birlikte mahkeme, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla geçici konkordato komiseri görevlendirir.

Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde, geçici mühlet süresi içinde, borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir. Ancak gerekli görülmesi halinde bu süre, altı ay kadar uzatılabilir. Mühlet kararı ile beraber borçlu, mahkemenin izni dışında (geçici) mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Bununla birlikte, mühlet süresince borçlu aleyhine, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Bunun yanında, alacağı rehin ile teminat altına alınan alacaklılar rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatabilir fakat bu takip nedeniyle muhafaza tedbiri alınamayacağı gibi rehinli malların satışı da gerçekleştirilemeyecektir.

Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde, kesin mühlet tarihinden itibaren alacaklara faiz işlemesi de duracaktır.

Mahkemece, kesin mühlet süresi içinde uygun görülecek bir zamanda; yedi alacaklıyı geçmemek, herhangi bir ücret takdir edilmemek ve tek sayıda olmak kaydıyla ayrıca bir alacaklılar kurulu oluşturulabilir. Alacaklılar kurulu her ay en az bir kere toplanır ve hazır bulunanların oy çokluğuyla karar alır.

Konkordato talebi ile amaçlanan iyileşmenin, kesin mühletin sona ermesinden önce gerçekleştiğinin komiserin yazılı raporuyla mahkemeye bildirilmesi üzerine mahkemece resen, kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine karar verilir.

Konkordato projesinin tamamlanmasının ardından komiser, yeni bir ilan ile alacaklıları konkordato projesini müzakere etmek üzere toplanmaya davet eder. Konkordato projesi (i) kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya (ii) kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır.

Konkordato projesinin tasdik edilmesi ise, 7101 sayılı Kanun’un 305. maddesindeki şartların sağlanmasına bağlanmıştır. İşbu şartları sağlanmadığını ve konkordato projesinin yetersiz olduğunu düşünen mahkeme resen yahut talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmelerin yapılmasını isteyebilir.

• Konkordatonun tasdik edilmemesi halinde mahkeme tarafından konkordatonun reddine karar verilecektir. Borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflâs sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme, konkordatonun reddi kararının yanında, borçlunun iflâsına da resen karar verir.
• Konkordatonun tasdikine karar verilmesi halinde ise alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilir. Konkordato tasdik kararıyla bağlayıcı hale gelecektir. Bağlayıcı hale gelen konkordato, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan bütün alacakları için mecburidir.

Alacakları itiraza uğrayan alacaklılar, tasdik kararının ilanından itibaren bir ay içinde dava açabilecektir. Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler; bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir.

 

2. Konkordatonun Üçüncü Kişilere Etkisi

Konkordato süreci yalnızca borçlu ile alacaklıları etkileyen statüler yaratmamakta, borçlunun ticari ilişki içerisinde bulunduğu üçüncü kişiler için de önemli sonuçlar doğurmaktadır.

Konkordato mühletinin verilmesinden önce, müstakbel bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, bu devir hükümsüz olacaktır.

Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacaktır. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesi ileri sürülerek sözleşme sona erdirilemeyecektir.

Hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin özel hükümler saklı kalmak kaydıyla borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir. Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olacaktır.

 

3. 7101 Sayılı Kanun İle Getirilen Yenilikler

• Yeni düzenleme ile birlikte tacir olmayanların da konkordato talep edebilmesi öngörülmüştür.
• 7101 sayılı Kanun ile getirilen bir diğer önemli değişiklik ise konkordato talebinin İcra Mahkemesi yerine Asliye Ticaret Mahkemesi’nden talep edilmesidir. Ayrıca konkordato talebinde bulunanın, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulacak tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecbur olduğuna ilişkin bir hüküm konulmakta ve böylece sürecin gecikmesinin önüne geçilmek istenmektedir.
• İİK kapsamında değişiklik yapılmasından önce konkordato sürecine ilişkin olarak verilen mühlet bakımından bir ayrıma gidilmemiş olup yalnızca 3 aylık bir mühlet içerisinde (gerekli olması halinde en fazla 2 ay uzatılabilirdi) alacaklılar ile anlaşılması öngörülmüştü. Ancak anılan kanun değişikliği ile birlikte geçici mühlet ve kesin mühlet ayrımına gidilmiş olup; konkordato talebi üzerine mahkeme tarafından belgelerin eksiksiz olduğu tespit edildikten sonra derhal verilen geçici mühlet kararı 3 aylık olup kararı veren mahkeme tarafından söz konusu mühlet en fazla 2 ay uzatılabilir. Dolayısı ile geçici mühletin toplam süresi 5 ayı geçemeyecektir.
• Geçici komiser tarafından mahkemeye sunulan rapor ile birlikte mahkeme tarafından borçlu veya konkordato talep eden alacaklı duruşmaya davet edilerek dinlenir, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde borçluya “1 yıllık” kesin mühlet verilir. Söz konusu süre güçlük arz eden özel durumlarda talep üzerine (Komiser/Borçlu tarafından) 6 aylığına uzatılabilir.
• Kesin mühlet sırasında rehinle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takibe devam edilebilir ancak takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez.
• İflastan farklı olarak, konkordato mühleti boyunca borçlunun ticari faaliyetlerine devam etmesi öngörülür, sözleşmelerin konkordato nedeniyle sona ermeyeceği düzenlenir, konkordato projesinin hazırlanmasına ve kabulüne dair usul ve esaslara yer verilir.
• Konkordato hakkında verilen karara karşı borçlu veya konkordato talep eden alacaklı, kararın tebliğinden, itiraz eden diğer alacaklılar ise tasdik kararının ilanından itibaren 10 gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir; Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı 10 gün içinde temyiz yoluna gidilebilir.
• Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçlarını düzenleyen İİK’nın 296. maddesine göre ise, borçlunun taraf olduğu veya işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına veya borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Ayrıca, borçlu taraf olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla, herhangi bir zamanda feshedebilir.
• Getirilen bir diğer yenilik, alacaklılar kuruludur. Daha önce konkordato uygulamasında yer almayan alacaklılar kurulu, konkordato sürecinin daha doğru ilerlemesini sağlamaya çalışacak bir yapı olarak karşımıza çıkmaktadır.
• Mahkemece, kesin mühlet kararıyla beraber veya kesin mühlet içinde uygun görülecek bir zamanda yedi alacaklıyı geçmemek, herhangi bir ücret takdir edilmemek ve tek sayıda olmak kaydıyla ayrıca bir alacaklılar kurulu oluşturulabilir. Bu durumda alacakları, hukuki nitelik itibarıyla birbirinden farklı olan alacaklı sınıfları ve varsa rehinli alacaklılar, alacaklılar kurulunda hakkaniyete uygun şekilde temsil edilir. Alacaklılar kurulu her ay en az bir kere toplanır ve hazır bulunanların oy çokluğuyla karar alır.
• Yeni yasa ile konkordato projesinin tasdiki için farklı bir alacaklı ve alacak oranı getirilmiştir. Buna göre projenin tasdiki için; kaydedilmiş olan alacaklıların (adet olarak 1/2) ve alacakların yarısı (tutar olarak 1/2) veya kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte biri (adet olarak 1/4) ve alacakların üçte ikisini (tutar olarak 2/3) aşan bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir.

 

SONUÇ

7101 sayılı Kanun değişikliği görüşmelerinde, iflasın ertelenmesi müessesinin beklenen ölçüde verimli olmaması, işletilen prosedürde alacaklıların söz sahibi olmamaları, sürecin uzunluğu ve sağladığı geniş koruma nedeniyle kötüye kullanımın yaygın hale gelmesi nedeniyle kaldırıldığı, bunun yerine ise alacaklıların da söz sahibi olduğu konkordato kurumunun tekrar canlandırılmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Olağanüstü halin ilanı ile kaldırılan iflas erteleme kurumunun yerine getirilen “yeni” konkordato düzenlemelerinin pratikte beklenen faydayı sağlayıp sağlayamayacağı ve 7101 sayılı Kanun ile hedeflenen amaca ulaşılıp ulaşılamayacağı ise ancak zamanla ortaya çık