Ortak, Rekabet Hukuku ve Uyum, Rekabet Kurumu Eski Başuzmanı
Metin Pektaş – Partner, Rekabet Hukuku ve Uyum
Deniz Kıvanç – Stajyer Avukat, Rekabet Hukuku ve Uyum
GİRİŞ
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun” ya da “Kanun”) 15. maddesinde Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi düzenlenmektedir. Söz konusu düzenlemede Kurul’un gerekli gördüğü hallerde teşebbüs veya teşebbüs birliklerinde yerinde inceleme yapabileceği ve bu incelemeler kapsamında; (i) her türlü defter, evrak ve belgeyi inceleyip suretlerini alabileceği, (ii) belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebileceği, (iii) teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabileceği düzenlenmektedir. Kurul tarafından yetkilendirilen meslek personeli eliyle gerçekleştirilen yerinde incelemeler, rekabet ihlallerini ortaya çıkarmaya yönelik olarak rekabet otoritesinin elindeki en önemli enstrümandır. Yerinde incelemelerin engellenmesi veya zorlaştırılması, ihlali gösteren delillerin yok edilmesi ve ihlalin ortaya çıkarılamaması gibi sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde bu tür engellemeye yönelik davranışlar için %0.5 gibi maktu ve oldukça yüksek bir para cezası belirlenmiş, yine Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde bu konuya ilişkin süreli para cezası düzenlenmiştir.
Öte yandan, gelişen teknolojiyle birlikte yerinde inceleme yetkisinin kapsamının da farklılaştığı görülmektedir. Buna bağlı olarak; şirketlerdeki kurumsal e-posta hesaplarına yönelik incelemeler ile fiziki incelemeler gibi geleneksel incelemelerin ötesinde; Whatsapp gibi çevrimiçi iletişim araçları, çeşitli çevrimiçi sistemler, merkezi bilgisayarlar, çevrimiçi veri depolama alanları ve benzer mecralar incelemelere konu olmaya başlamıştır. Çeşitlenen bu mecralarda yer alan belgelerin ya da delillerin yok edilmesi/değiştirilmesi hızlı ve kolay gerçekleşebildiğinden, yerinde incelemelerde zaman unsuru çok daha büyük önem arz etmeye başlamıştır. Yerinde incelemelerde ortaya çıkan geciktirmeler, internet bağlantısının kesilmesi, erişim izni verilmemesi gibi durumlarda delillerin elde edilememesi ihtimali önemli ölçüde yükselmiş bu nedenle gün geçtikçe birçok farklı eylem, yerinde incelemenin engellenmesi olarak nitelendirilir hale gelmiştir. Bu çalışmada geleneksel fiziki engellemelerden farklı olarak, Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemelerin engellenmesine yönelik olarak son yıllarda verdiği öne çıkan kararlar incelenmiş ve her bir kararda ortaya çıkan somut durum itibarıyla başlıklandırılarak aşağıda sunulmuştur:
1. Raportörlerce Bulunan Belgelerin Kişisel Belge Olduğu Gerekçesiyle Yerinde İnceleme Esnasında Bilgisayardan Silinmesi
2013 yılında TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası (“Oda”) Mersin İl Temsilciliği’ne ilişkin olarak, Mersin’de faaliyet gösteren jeoloji mühendislerinin aralarında anlaşarak ve/veya TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Mersin İl Temsilciliği kanalıyla hizmet fiyatlarını tespit edip etmediklerine yönelik yürütülen önaraştırma sonucunda; soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiş ancak yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin olarak ayrıca bir değerlendirme yapılmıştır.
Karara göre; önaraştırma kapsamında gerçekleştirilen yerinde inceleme esnasında, Oda’da bulunan ve Oda’nın işlerinin yürütüldüğü anlaşılan bir bilgisayardaki mevcut dosyalar üzerinde inceleme sürdürülürken, raportör tarafından tespit edilen bir belgenin kişisel belge olduğu iddia edilmiş ve bilgisayarın kontrolü Oda temsilcisi tarafından alınarak söz konusu belge bilgisayardan silinmiştir. Raportörün bu şekilde engellenmesinin akabinde ertesi gün, Oda temsilcisinin daveti üzerine yerinde inceleme tamamlanabilmiştir.
Sonuç olarak yürütülen önaraştırmada her ne kadar ihlale yönelik bir delile rastlanmadığından hareketle soruşturma açılmasına gerek görülmemiş ise de, yukarıda ifade edildiği şekilde bazı belgelerin silinmesi “geciktirici ve zorlaştırıcı eylem” olarak değerlendirilmiş ve yerinde incelemenin engellendiği tespit edilerek Oda hakkında 2012 yılının asgari idari para cezası tutarı olarak belirlenen 13.591 TL idari para cezasına hükmedilmiştir.
2. Ortak Alanda Mevcut Klasöre Uzaktan Erişim Yoluyla Belgelerin Silinmesi
2013 yılında TTNET A.Ş.’ye (“TTNET”) yönelik olarak yürütülen ve idari para cezası ile sonuçlandırılan dosyanın önaraştırma aşamasında gerçekleştirilen yerinde incelemede, raportör tarafından incelenen bir şirket bilgisayarında; “TTNETFILESERVER (T:)/Finans/Bütçe ve Raporlama/Finansal Karar ve Destek Kontrol/Fizibiliteler/YİKS Notları” uzantılı “YİKS Notları” başlıklı klasör incelenmiştir. Klasör ilk açıldığında içerisinde çok sayıda Word dokümanı bulunduğu ancak inceleme devam ettiği sırada klasör içerisinde yalnızca 4 Word dokümanı kaldığı görülmüştür. Raportör tarafından klasörün 5 saat ve 13 saat önceki hallerini gösterir belgeler talep edilmiş, incelenmiş ve dosya eksiklikleri tespit edilmiştir. Bunun üzerine ilgili klasöre kimlerin erişiminin bulunduğu öğrenilmiş, erişim sağlayan kullanıcıların gerçekleştirdiği işlemleri gösterir bir belge sunulmuştur. Bu belge çerçevesinde Kurul’un gerekçeli kararda yer alan şu değerlendirmeleri önem arz etmektedir:
TTNET yetkilileri bu olayın akabinde hemen yedekleme kapsamında ellerinde mevcut olan klasörün önceki halini gösterir dosyayı sunmuşlardır. İnceleme sonrasında hazırlanan tutanakla birlikte; TTNET yetkililerine neden şirket çalışanınca bu dosyalara erişildiği ve inceleme sırasında dosyaların neden görülmediği sorulmuş; yetkilerce bunun rutin işler sırasında gerçekleşebilen bir durum olduğu, dosyaların ilgili birim çalışanı tarafından üzerinde çalışma yapmak amacıyla ortak alandan kendi bilgisayarına taşındığı ve herhangi bir şekilde belge gizleme amacı taşımadıkları belirtilmiştir. Kurul bahsi geçen dosyanın içeriğine ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede ise “…yürütülmekte olan incelemenin seyrini etkileyebileceği dikkat çekmektedir.” ifadelerini kullanmıştır.
Kurul tüm bu hususları göz önünde bulundurarak; her ne kadar kısa süre içerisinde ilgili belgeler sunulmuş olsa da belgeler üzerinde herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti mümkün olmamakla birlikte, belgelerin kopyalanmak yerine hangi gerekçeyle topluca silindiğine dair teşebbüs tarafından anlamlı bir açıklama da yapılmadığından hareketle, yerinde inceleme esnasında gerçekleşen bu eylemi, yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmiş ve TTNET A.Ş.’ye bu gerekçeyle 15.512.258,87 TL idari para cezası verilmiştir. Bu karara ilişkin olarak 2 Kurul üyesi karşı oy kullanmıştır. Bu durum teknolojik gelişmelerle birlikte ortaya çıkan ihlal tiplerinin tartışma yarattığını gösterir niteliktedir.
3. İnternet Bağlantısının Kesilmesi ve E-Postaların Uzaktan Silinmesi Yoluyla Yerinde İncelemenin Engellenmesi
2017 yılında MOSAŞ Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş.’ye (“Mosaş”) yönelik yürütülen önaraştırma kapsamında yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Herhangi bir fiziki engelleme ile karşılaşılmadan başlanılan yerinde inceleme aşağıda sıralandığı şekilde cereyan etmiştir:
Nihai olarak; Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca yerinde incelemenin engellendiği gerekçesiyle 81.500,87 TL ve Kanun’un 17. maddesi uyarınca engellemeyi sona erdirecek yazılı davet Kurum kayıtlarına girene kadar engellemenin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren 8.150 TL idari para cezası işlemesine karar verilmiştir.
2018 yılında Kurul tarafından yürütülen bir diğer önaraştırma kapsamında, Coşkunlar Hazır Beton İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’de (“Coşkunlar”) yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Kurum personelince gerekli bilgilendirmeler yapıldıktan hemen sonra muhasebe yetkilisinin odası ve bilgisayarı ile hazirbeton@coskunlar.com hesabı incelenmeye başlanmıştır. Söz konusu hesapta, 1300 adet e-posta olduğu görülmüş; hemen sonrasında yarım saatlik bir elektrik kesintisi yaşandıktan sonra bilgisayar tekrar açılmasına rağmen internet bağlantısı sağlanamamış ve e-posta adresine erişilememiştir. Bilgisayarda kayıtlı evraklar ve odadaki fiziki incelemeye bir süre devam edilmiş ve internet bağlantısının sağlanamaması üzerine aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan bir diğer şirkete geçilerek ilgili hesaba oradan erişim sağlanmaya çalışılmıştır. Erişim sağlanmaya çalışılırken “hesap devre dışı bırakıldı” uyarısı görülmüş; muhasebe yetkilisi tekrar erişmeyi denediğinde ise “şifreniz son bir saat içerisinde değiştirildi” uyarısı ile karşılaşılmıştır. Nihayet hesaba erişim sağlandığında ise yalnızca 44 adet e-postanın bulunduğu tespit edilmiştir.
Sonuç olarak Kurul, hazirbeton@coskunlar.com hesabında yer alan e-posta yazışmalarının silinmesi suretiyle yerinde incelemenin engellendiğine, Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine karar vermiştir.
4. Kişisel E-Posta Adresine Erişimin Engellenmesi
2018 yılında başlatılan önaraştırma kapsamında Ege Gübre San. A.Ş.’de (“Ege Gübre”) yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. İnceleme sırasında bir şirket yetkilisinin “Superonline.com” uzantılı kişisel e-posta adresine gelen e-postaların kurumsal bir e-posta adresine yönlendirildiğinin tespiti üzerine raportörlerce inceleme yapılmak istenmiştir. Şirket yetkilisi tarafından bu e-posta adresinin kişisel olduğu ifade edilmişse de raportörler, incelemenin önaraştırma konusu ile sınırlı olacağını ifade ederek incelemeye başlamışlardır. Adres erişime açıldıktan sonra raportör tarafından, “Toros” anahtar kelimesiyle arama yapılmış ve “İgsaş fiyat değiştireceğini söylemiş” şeklinde bir ifadenin bulunduğu bir e-posta tespit edilerek yazıcıya gönderilmiştir. Bu sırada şirket yetkilileri, incelenen e-posta adresinin kişisel olduğunu tekrar ifade etmiş ve incelemeyi engellemişlerdir. Sonrasında ise Superonline.com uzantılı mailler ayıklanarak incelemeye devam edilmesine müsaade edilmiştir. Bu ayrıştırma sonucunda yukarıda bahsi geçen belgeye de Superonline.com uzantılı hesapta bulunması nedeniyle erişilememiştir. Raportörler tarafından bu durumun yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması kapsamında değerlendirilebileceği şirket yetkililerine bildirilmiştir. Teşebbüs yetkilileri, incelenmesi için açtıkları kurumsal e-posta adresinde “İgsaş fiyat değiştireceğini söylemiş” şeklinde bir beyan geçmediğinin tutanakla sabit olduğunu, kişinin kişisel e-posta adresinin incelenmesi talebinin anayasal hak olan haberleşme hürriyetini ihlal ettiğini ve bu incelemenin yasal bir dayanak veya mahkeme kararı olmadan yapılamayacağını belirterek olaya ilişkin tutanağa yönelik itirazlarını sunmuşlardır.
Ertesi gün ise Sulh Ceza Hakimliği kararı ile yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Kişisel olduğu iddiasıyla erişimin engellendiği e-postanın içeriği elde edilmiş ve içeriğin direkt olarak rekabete ilişkin davranışları konu aldığı saptanmıştır. Ege Gübre bu eylemlere yönelik olarak Kurum’a bir yazı göndermiş ve içerisinde bu belgenin kişisel e-postadan alınmış olması nedeniyle usulsüz delil niteliğinde olacağı yönündeki itirazlarını sunmuştur.
Sonuç olarak yerinde incelemenin ertesi gün gerçekleştirilmiş olması nedeniyle süreli para cezası verilmesine gerek olmadığına ancak yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle Kanun’un 16. maddesi uyarınca 2017 yılı gayri safi gelirin %0.5’i oranında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
5. Global’den İzin Alma Gerekliliği Öne Sürülerek İncelemenin Geciktirilmesi
2019 yılında Unilever’e ilişkin olarak yürütülen önaraştırma kapsamında gerçekleştirilen yerinde inceleme esnasında Unilever yetkilileri;
hususlarını ifade etmiştir. Bu sürecin sonunda aynı gün saat 17.45’te şirket yetkilileri, gerekli izinlerin alındığını ve e-Discovery üzerinden inceleme yapılabileceğini söylemişlerdir.
Kurul yerinde incelemenin “globalden izin alınması gerektiği” gerekçesiyle geciktirilmesini, yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirmiş ve Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezasına hükmetmiştir.
6. Bilgisayarların Kişisel Kullanıma da Açık Olması Nedeniyle İzin Gerekmesi, Belgelerin Kişisel Özel Veri İçermesi Gerekçesiyle Suretlerinin Verilmeyerek İncelemenin Engellenmesi
Rekabet Kurulu tarafından 2019 yılında, Türk Eczacıları Birliği’ne (“TEB”) yönelik olarak yürütülen önaraştırma kapsamında yerinde inceleme gerçekleştirmek amacıyla TEB binasına gidilerek yerinde incelemeye başlanmak istenmiştir. TEB avukatı tarafından TEB yöneticilerinin izni olmadan incelemenin başlatılamayacağı belirtilerek yerinde incelemenin başlaması engellenmiştir. TEB Genel Sekreteri’nin intikaliyle birlikte 1 saat 20 dakika gecikmeli olarak yerinde incelemeye başlanabilmiştir.
Gecikmeye ilişkin olarak;
hususları TEB tarafından Yerinde İnceleme Tutanağı’na geçirilmiştir. Diğer yandan genel sekreter yardımcısının bilgisayarında bulunan ve önaraştırma konusu ile ilgili olduğu değerlendirilen bir kısım belgenin raportörler tarafından alınmasına TEB yetkilileri tarafından izin verilmemiştir. Yerinde inceleme bu şekilde tamamlanmış; alınmasına izin verilmeyen belgeler de tutanağa geçirilmiştir. Bu engellemeye ilişkin olarak ise TEB Avukatı tarafından:
yönünde sunulan gerekçeler raportörler tarafından tutanağa geçirilmiştir.
TEB tarafından yerinde inceleme esnasında gerçekleştirilen bu davranışlara ilişkin olarak gerekçeli kararda;
yönünde kritik değerlendirmelere yer verilmiştir. Nihai olarak Kurul, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle TEB’e:
karar vermiştir.
SONUÇ
Teknolojik gelişime bağlı olarak, delil niteliğinde olabilecek belgelerin yok edilme süresinin kısalmasıyla birlikte yerinde incelemeler sırasında ortaya çıkan farklı türde eylemler; engelleme, geciktirme ya da zorlaştırma çabası olarak değerlendirilmektedir. Böylelikle yerinde incelemenin engellenmesi niteliğindeki davranışlar farklı bir görünüm kazanmaya başlamıştır. Kurul’un yukarıda incelenen ve ayrıksı durumlar arz ettiği düşünülen bir dizi kararında;
şeklinde ortaya çıkan davranışlar yerinde incelemenin engellenmesi olarak kabul edilmiştir. Yerinde incelemeler Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin raportörler tarafından etkin bir şekilde kullanılması, yürütülen incelemenin sıhhati bakımında büyük öneme sahiptir. Bu nedenle bu yetkinin kullanımını zedeleyen her türlü davranış, Rekabet Kurulu tarafından idari para cezasıyla sonuçlandırılmaktadır. Bu çerçevede teşebbüslerin idari para cezasıyla karşılaşmaması adına yukarıda sıralanan örneklerden hareketle olası yerinde incelemelerde raportörler ile işbirliği içerisinde bulunması önem arz etmektedir.
[1] 24.01.2013 tarihli ve 13-07/70-39 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
[2] 18.07.2013 tarihli ve 13-46/601-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[3] 21.06.2018 tarihli ve 18-20/356-176 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[4] İnternet kesintisine ilişkin olarak yerinde inceleme sonrasında Rekabet Kurumu tarafından, internet sağlayıcısı TTNET A.Ş. ile görüşülmüş ve Mosaş’ın bulunduğu bölgede herhangi bir sistemsel kesinti yaşanmadığı ve arıza kaydı bulunmadığı bilgisi edinilmiştir.
[5] 13.03.2019 tarihli ve 19-12/146-67 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[6] 07.02.2019 tarihli 19-06/51-18 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[7] 07.11.2019 tarihli ve 19-38/584-250 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[8] 07.11.2019 tarihli ve 19-38/583-248 sayılı Rekabet Kurulu Kararı